Capítulo segundo: Derecho internacional consuetudinario: del uso de la fuerza a la razón
| Páginas | 113-216 |
113
caPítulo segundo
derecho internacional consuetudinario:
del uso de la fuerza a la razón1
I. INTroduccIóN
En el presente capítulo se pretende mostrar la evolución
histórica y jurídica de la lucha por el control del derecho
aplicable a las controversias internacionales de inversión
entre inversionistas extranjeros y el Estado colombiano2.
Se utilizará el ejemplo colombiano para ilustrar una con-
1 Sobre la historia del derecho internacional público y su relación con el derecho
de las inversiones véanse en particular las publicaciones señaladas a conti-
nuación, relativas al tema “imperialismo y derecho internacional”. Muchos
de estos estudios críticos del derecho internacional terminarían formando el
movimiento que hoy se conoce como “Aproximaciones del Tercer Mundo al
Derecho Internacional” o TWaIl. De acuerdo con lo señalado por Anne Orford,
lo relevante para esta tesis doctoral es que los hechos pasados son fuente de
obligaciones internacionales. De ahí la importancia de este segundo capítulo.
Véase, entonces: aNToNy aNghIe, marTTI KoSKeNNIem I y aNNe orford.
Imperialismo y derecho internacional: historia y legado, Bogotá, Universidad de
Los Andes, 2016; arNulf BecKer lorca. Mestizo Internacional Law. A Global
Intellectual History 1842-1933, Cambridge University Press, 2014; mIleS. The
Origins of International Investment Law, cit.; SuNdhya Pahuja. Decolonizing
International Law: Development, Economic Growth and the Politics of Universality,
Cambridge University Press, 2013; aNToNy aNghIe. Imperialism, Sovereignty
and the Making of International Law, Cambridge University Press, 2005; marTTI
KoSKeNNIemI. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International
Law 1870-1960, Cambridge University Press, 2002.
2 Para un buen resumen de la creación y evolución histórica del derecho de las
inversiones internacionales se puede consultar el artículo de Borzu SaBahI
114
frontación de naturaleza internacional, teniendo como
punto de partida la costumbre internacional y los esfuerzos
tendientes a la protección de los derechos patrimoniales
de los extranjeros3, concluyendo con el momento en que
entró en vigencia en Colombia el derecho internacional
convencional en el marco de los aII. Como se verá, la his-
toria de los regímenes de protección de las inversiones se
remonta más allá de los modernos sistemas de arbitraje
inversionista-Estado desarrollados principalmente durante
las últimas tres décadas del siglo xx4.
et al. “International Investment Law and Arbitration: History, Modern Practice
and Future Prospects”, 1 International Investment Law and Arbitration 1, 2017.
3 De acuerdo con lo expresado por SorNarajah. The International Law on Foreign
Investment, cit., p. 11: “La génesis del derecho internacional de las inversiones
extranjeras radica en la obligación, en cabeza de los Estados, de proteger al in-
versionista extranjero y sus bienes tangibles, junto con la responsabilidad atri-
buible al Estado mismo por la incapacidad para garantizar dicha protección”.
4 Quizás el primer ejemplo del uso de tribunales especiales para la resolución
de disputas se remonta al año 1794 con la suscripción del Jay Treaty entre
Estados Unidos y Gran Bretaña, justo después de la Revolución Americana.
Sobre este caso, Churchill escribiría: “Washington decidió que todo el campo
de las relaciones angloamericanas debía ser revisado y resuelto, y en 1794
designó a John Jay, presidente de la Corte Suprema, como enviado extraordi-
nario en Londres. El gobierno británico sentía poca simpatía por sus últimos
rebeldes. Conocía su debilidad militar y la necesidad de Washington de contar
con el apoyo del partido de Hamilton. Además, fueron considerablemente
ayudados por la ineptitud de Jay en la negociación. Se elaboró un tratado
que hizo pocas concesiones a Estados Unidos. Los puestos fronterizos fueron
evacuados, y el camino hacia el oeste quedó así abierto y sin obstáculos para
los pioneros estadounidenses, pero no se dieron garantías sobre las futuras
relaciones británicas con los indios. Gran Bretaña pagó una indemnización
por los daños infligidos a los buques estadounidenses en alta mar, pero se
negó a modificar su bloqueo o a renunciar al derecho a embargar buques
y cargamentos destinados a Francia y sus aliados. No se obtuvo ninguna
compensación por el servicio de los marineros estadounidenses en la Marina
Real. Lo peor de todo es que Jay se vio forzado a ceder ante la emisión de
deudas a favor de acreedores británicos, y Estados Unidos estaba obligado a
compensar a los reclamantes británicos por las pérdidas pendientes”. Véase
WINSToN churchIll. Churchill’s History of the English-Speaking Peoples, New
York, Wings Books, 1994, p. 310. Luego del Jay Treaty vendrían los “tratados
115
Para realizar lo anterior, se comienza por estudiar la
doctrina de la protección diplomática y el uso y abuso de
la misma a través de la llamada diplomacia de las cañoneras5.
Posteriormente, se pasa a examinar la formulación de la
doctrina Calvo y su incorporación en algunos instrumentos
nacionales e internacionales, mostrando cómo esta doctrina
incorporó el principio de trato nacional para contrarrestar
los excesos y abusos de la protección diplomática. A con-
tinuación, se describe la reformulación del sistema econó-
mico internacional ocurrida en el marco del Nuevo Orden
Económico Internacional, haciendo referencia a los debates
que se presentaron durante esa época y el planteamiento
de los postulados de este nuevo orden en las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Asimismo,
se describe la relevante teoría de la internacionalización
de los contratos de Estado, para luego entrar a revisar la
tortuosa historia del artículo 42 (1) de la Convención de
Washington de 1965. A renglón seguido, se revisa el surgi-
miento de los primeros aII y la suscripción del Convenio
cIadI. Luego, se estudia la primera internacionalización
del derecho aplicable a las controversias internacionales de
inversión, la cual se dio en Colombia de manera unilateral
de amistad, comercio y navegación”, que surgirían a comienzos del siglo
xIx y contribuirían al desarrollo de los modelos actuales de solución de dis-
putas entre inversionistas y Estados; y los diferentes tribunales de arbitraje
ad hoc que estuvieron presentes durante finales del siglo xIx y comienzos
del siglo xx, los cuales no contaban con normas particulares que rigieran su
actuación. Sobre la historia de los regímenes de protección de inversiones,
véase dugaN et al. Investor-State Arbitration, cit., pp. 34-41.
5 Para una referencia histórica relativa al surgimiento de la “diplomacia de
las cañoneras”, ver el primer informe sobre la “Protección Diplomática”
del relator especial John R. Dugard, documento a/cN.4/506, sesión 52.ª de
la Comisión de Derecho Internacional (2000), en los párrafos 14 y 48 de la
versión en español, donde se evidencian algunos ejemplos de lo que consi-
dera Dugard como un “abuso” de la protección diplomática. Véase también
zuleTa jaramIllo. “¿El regreso a las cañoneras y Calvo?”, cit., pp. 155-156.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba