Capítulo quinto: Hacia un régimen balanceado mediante los principios generales del derecho
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caPítulo quinto
hacia un régimen balanceado mediante
los PrinciPios generales del derecho
I. INTroduccIóN
En el capítulo segundo de este trabajo, al analizar desde la
perspectiva histórica la evolución del derecho internacional
consuetudinario, se evidenció que los países en desarrollo
receptores de inversión extranjera, si bien lucharon por la
aplicación de su derecho interno como base para resolver
las controversias internacionales de inversión, finalmente
no lograron evitar que el sistema de fuentes se desplazara
en favor de la internacionalización del régimen jurídico,
luego de una larga historia de confrontación. En el capítulo
tercero, al estudiar el derecho internacional convencional,
se demostró que Colombia, a través de la suscripción de
múltiples aII, regidos por el derecho internacional, interna-
cionalizó el derecho sustancial aplicable a las controversias
internacionales de inversión que hoy en día se resuelven
mediante arbitraje inversionista-Estado. Además, la Repú-
blica de Colombia, por la vía convencional, delegó en los
árbitros internacionales las decisiones finales en materia
de controversias internacionales de inversión con la actual
interpretación del artículo 42 (1) de la Convención de
Washington de 1965. De acuerdo con ello, el capítulo cuar-
to analizó lo que se ha llamado en este trabajo el derecho
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internacional “jurisprudencial”, evidenciando la discrecio-
nalidad que hoy en día tienen los tribunales arbitrales bajo
la égida del cIadI para determinar el derecho sustancial
aplicable a las disputas internacionales entre inversionistas
y Estado, en el contexto de los distintos roles asignados al
derecho doméstico y al derecho internacional. El anterior
panorama conduce a plantear que, en esencia, se trata de
un una tensión importante en la lucha por el control del
sistema de fuentes aplicable, y por ello, que “es el derecho
sustancial el que debe ser arreglado”1.
Como lo señala Wenhua Shan2, hoy en día “la proble-
mática dominante parece ser el conflicto entre los intereses
privados de los inversionistas extranjeros y los intereses
públicos de los Estados, es decir de los Estados receptores,
[por lo que] […] el debate sobre la producción del dere-
cho en temas de inversión extranjera ha cambiado de la
‘división norte-sur’ al ‘debate público-privado’”3. En esa
1 m. SorNarajah. The Retreat of Neo-Liberalism in Investment Treaty Arbitration,
en rogerS y alford (eds.), The Future of Investment Arbitration, cit., p. 295.
2 Véase
WeNhua ShaN. “From ‘North-South Divide’ to ‘Private-Public Debate’:
Revival of the Calvo Doctrine and the Changing Landscape in International
Investment Law”, 27 Northwestern Journal of International Law and Business,
631, 2006-2007.
3 Como también lo señala Schill: “el arbitraje sobre los tratados de inversión
restringe la acción del gobierno y, por consiguiente, es asunto del derecho
público, sin descansar en un mecanismo de solución de disputas que se re-
fiere a los valores centrales del derecho público, incluyendo la democracia,
tratamiento igualitario, separación de poderes, certeza y predictibilidad
del derecho, o en otros términos, el estado de derecho […]. No es aceptable,
según el punto de vista de los críticos, que un contexto del derecho público,
donde la legalidad del ejercicio del poder público del Estado es revisado
bajo estándares creados por árbitros internacionales que son nombrados
por las partes en disputa y que no tienen una legitimidad democrática ge-
nuina. El derecho internacional de las inversiones, en esta perspectiva, se
convierte en una amenaza a la soberanía del Estado, a la integridad del de-
recho público doméstico y sus valores, y en últimas a la autodeterminación
nacional”. STePahN W. SchIll. “Enhancing International Investment Law’s
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medida, en este capítulo quinto se propone, en un contexto
jurídico más amplio que el de los aII4, la búsqueda de cri-
terios objetivos que permitan un equilibrio aceptable entre
el interés privado de la protección de las inversiones y el
interés general del Estado anfitrión.
En el ámbito de este debate, autores como Stephan Schill
han hecho un llamado a la aplicación de los principios ge-
nerales del derecho en el contexto de las disputas inversio-
nista-Estado, como una solución al complejo debate sobre
el derecho sustancial aplicable y, además, como un meca-
nismo integrador no solo entre el derecho internacional y el
derecho nacional, sino también entre el derecho público y
el derecho privado5. De este modo, y partiendo de esta
propuesta, el presente capítulo busca explorar cómo el uso
de los principios generales del derecho puede, utilizando
el marco del derecho internacional comparado, contribuir
a mejorar la legitimidad del arbitraje de inversión6.
Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public
Law Approach”, 52 Va. J. Intl. L. 57, 67, 2011-2012.
4 Así se expresa en el laudo aapl v. Sri Lanka: “debe señalarse que el tratado
bilateral de inversiones no es un sistema jurídico cerrado y completo, limitado
a proporcionar normas materiales sustantivas de aplicabilidad directa, sino
que ha de contemplarse dentro de un contexto jurídico más amplio en el que
normas de otras fuentes se integran a través de métodos de incorporación
implícita o por referencia directa a ciertas normas suplementarias, ya sean
de naturaleza jurídico internacional, ya de derecho interno” (párr. 21).
5 Véase Gráfico 1. SchIll. “General Principles of Law and International Inves-
tment Law”, cit., pp. 25 ss. También se ha recurrido a los principios generales
del derecho en las disputas donde se juzgan las conductas estatales ante la
omc, con el fin de llenar los vacíos dejados por los tratados; ello es evidente
en el caso Estados Unidos - Derechos Antidumping y compensatorios (China),
oa, WT/dS379/aB/r, párr. 308, tal como se pone de presente en Rodrigo Po-
lanco. “Fuentes de derecho”, en marIP maTuS Baeza y marK uNger (eds.),
Derecho de la Organización Mundial del Comercio (omc), Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2016, p. 106.
6 Al respecto, Vadi señala que el “método comparativo es importante para
identificar los principios generales del derecho, y que respecto de esto, al
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