Capítulo decimosexto: Características de la discreción judicial
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captulo decimoseto
Características de la discreción judicial*
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I. obstculos para la comprensin
de la discrecin judicial
La discreción judicial es, para la mayoría del público e incluso para la comu-
nidad de abogados, para los académicos del derecho y para los jueces mismos,
un misterio1. El juez Edwards se refirió a este fenómeno en los siguientes
términos:
Uno podría esperar que hoy, más de medio siglo después del movimiento del Rea-
lismo Jurídico, el fenómeno del ejercicio de la “discreción judicial” haya sido tan
exhaustivamente estudiado como para no merecer sino una referencia de paso en
búsqueda de materias más controvertidas. Pero resulta que no es así. No solo la
creación del derecho por parte de los jueces sigue siendo misteriosa, sino que un
número sorprendentemente grande de personas, tanto dentro como fuera de la
comunidad jurídica, cuestiona su legitimidad cualquiera sea su forma2.
Mientras que la discrecionalidad administrativa ha sido objeto de estudio
exhaustivo3, se ha dedicado escasa investigación a la discrecionalidad ejer-
cida por los jueces4. La discreción judicial permanece sumida en el reino de
lo desconocido, envuelta en velos de misterio5, e incluso sus fundamentos
filosóficos son inciertos6.
Parece haber varias razones para esta falta de conocimiento sobre la dis-
creción judicial. En primer lugar, la mayoría de los jueces no explican cómo
ejercen su discreción, y quienes no son jueces frecuentemente carecen de
información sobre la manera en la que estos la practican. En opinión del juez
Felix Frankfurter,
Los jueces rara vez exhiben poder de análisis respecto a lo que hacen cuando ejer-
cen discreción, ya sea porque carecen del arte de la exposición crítica o porque se
* Traducción de Amaya Álvez Marín del capítulo primero de aharon Barak, Judicial Discretion
(New Haven: Yale University Press: 2006), pp. -44.
1 Véase A. millEr, The Supreme Court: Myth and Reality 11 (1978).
2 EdWards, “The Role of a Judge in Modern Society: Some Reflections on Current Practice in
Federal Appellate Adjucation”, 32 Cle. St. L. Rev. 385, 388 (1984).
3 Véase K. davis, Discretionary Justice (1969).
4 También véase A. patErson, The Law Lords (1982).
5 Véase
manson, “Myth and Reality in Supreme Court Decisions”, 49 Va. L. Rev. 1385 (1962).
6 Véase B. cardozo, The Growth of the Law (1924).
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