Capítulo I. La corrupción pública
| Autor | Jaime Lombana Villalba |
| Páginas | 32-137 |
Capítulo I
La corrupción pública
1. Análisis de la corrupción pública
1.1. El concepto de la corrupción
Desde el punto de vista gramatical, el término corrupción se refiere a un
fenómeno de desnaturalización1 o desviación de ciertos parámetros de
comportamiento2. En este sentido, la corrupción pública implica una
degradación de lo público en lo privado3.
La corrupción pública desvía el interés general hacia intereses privados
(personales, corporativos o partidistas), desconociendo normas jurídicas o
éticas4. De esta manera, la corrupción confunde las esferas pública y privada
mediante la inserción de intereses privados como motivo de los actos
públicos5.
El núcleo del concepto de pública corrupción es entonces la desviación del
interés general hacia el particular6, pues tal como señala DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, este fenómeno se desarrolla a través de “conductas de los
servidores públicos que se apartan del ejercicio correcto de las funciones que
como tales tienen encomendadas, haciendo interferir intereses privados propios
o de terceros incompatibles con o, al menos, distorsionadores de los intereses
públicos a que se orientan aquellas funciones”7.
En la corrupción se presenta “un intercambio clandestino entre dos
mercados: por una parte el mercado político o administrativo y, por la otra, el
mercado económico o social”8, es decir, una transacción entre el corruptor y
quien se deja corromper para la obtención de un provecho personal9, que
normalmente se traduce en contraprestación económica, pero también puede
consistir en otro tipo de ventaja10, que se puede dar por acción o por omisión,
como el no aplicar una cláusula de caducidad contractual cuando
objetivamente se reúnen las circunstancias necesarias para tal medida a fin de
prevenir similares comportamientos en la ejecución de contratos
administrativos.
En consecuencia, la corrupción implica una interacción entre el mercado de
los intereses privados y la cosa pública, desconociendo los principios rectores
de la función pública11, en un sistema donde se sustituye el interés público por
el particular y se confunde lo público con lo privado12. En palabras de
FERRAJOLI, la corrupción envuelve “la ruptura de un principio fundamental
del moderno Estado representativo; el de separación entre Estado y sociedad,
entre esfera pública y privada, entre poderes económicos y poder político”13.
Por lo anterior, la corrupción supone el quebrantamiento de los principios
esenciales sobre los que se asienta todo régimen democrático, especialmente de
la idea de que toda actividad pública debe perseguir de manera desinteresada el
interés de los ciudadanos14. Y en todo caso, la corrupción encarece, demora y
dificulta la obtención de un beneficio general.
Sin embargo, no es suficiente la prevalencia del interés particular para la
comisión de un acto corrupto15, pues de ser así sería constitutiva de corrupción
cualquier forma de representación funcional en la cual el funcionario asume
abiertamente la defensa de los intereses de un sector de la población16. De tal
manera, sería considerado corrupto un diputado de un partido que defiende los
intereses de sus electores, o un político que representa los intereses de su
comunidad autónoma ante el presupuesto nacional, o quien busca incrementar
partidas de inversión a sectores en los que concentra su votación.
Es necesario entonces que la desviación de intereses tenga por finalidad la
obtención de un beneficio extraposicional17, es decir, externo a la actividad
misma18.
GARZÓN VALDÉS señala que la corrupción implica “la violación limitada
de una obligación por parte de uno o más decisores con el objeto de obtener un
beneficio personal extra posicional del agente que lo(s) soborna o a quien
extorsiona(n) a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornante o el
extorsionado que superan los costos del soborno o del pago o servicio
extorsionado”19.
Para que un acto sea calificado como corrupción pública requiere la
utilización de un poder otorgado, en ejercicio de función pública en beneficio
del interés personal del cesionario (funcionario) o de un tercero, desconociendo
o perjudicando el interés que persigue el titular del poder cedido
(administración)20.
En este sentido, como corrupción se califica el abuso de una función pública
con el fin de obtener una ganancia privada21, es decir, un concreto abuso de
poder o de la función en el ejercicio de las mismas22. De esta manera, se
presenta el abuso de poder o una irregularidad en el curso de una decisión para
obtener un incentivo o una ventaja indebida23 para el beneficio personal24 o de
un tercero, pudiendo ser el partido político al cual se pertenezca25.
Este abuso de poder implica inicialmente la violación activa o pasiva de un
deber posicional o del incumplimiento de alguna función específica con el
objeto de obtener un beneficio extraposicional26. Por lo anterior, “la corrupción
es un delito o una infracción que implica la violación de alguna obligación por
parte del decisor”27.
De esta manera, la corrupción implica también una transgresión de normas
dentro de un determinado orden social de una sociedad política como totalidad
organizada en la que debe regir una cierta racionalidad en el manejo de la
función pública. El acto corrupto conlleva la transgresión que vulnera en
alguna medida la supervivencia razonable de esa totalidad28. Desde una óptica
jurídico-normativa se dirá que la corrupción política es el desconocimiento de
unas determinadas normas, principios y valores que se consideran importantes
para la existencia y mantenimiento de un orden social, justo y razonable para el
bienestar común.
Hasta aquí, con lo señalado podría afirmarse que la corrupción pública
requiere el abuso de un cargo o función pública en beneficio de un interés
privado, y su núcleo fundamental está constituido desde la venta hasta el
simple desconocimiento de la función pública.
1.2. El proceso de formación de la corrupción
La corrupción surge fundamentalmente de las carencias e insuficiencias de la
moral cívica y pública que necesita toda sociedad política para mantener su
viabilidad29, aunque sin duda otros factores influyen profundamente, entre
ellas pueden citarse: la debilidad de la administración de justicia, la dificultad
investigativa que presenta la sofisticada delincuencia de cuello blanco,
especialmente en materia de contratación pública, y la complicidad de las
multinacionales a la hora de presentarse a licitaciones o concursos en países
menos desarrollados, y otras modalidades a las que me referiré más adelante.
Sin embargo, la deficiencia o inexistencia de una moral pública se originan
en sectores sociales que influencian la política, el Derecho, los medios de
comunicación y la administración pública en un proceso que aprovecha
especiales situaciones sociales, legales y económicas que extienden de manera
sensible la magnitud de la corrupción y sus nefastas consecuencias respecto del
Estado social y democrático de derecho.
1.2.1. El origen social de la corrupción
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