Capitulo primero: Aspectos teóricos de la prueba de oficio en el proceso civil
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capítulo primero
aspectos teóricos de la prueba de oficio
en el proceso civil
La facultad judicial de decretar medios de prueba de mane-
ra oficiosa es el resultado de la adscripción, en las normas
procesales, de poderes de dirección primero formal y luego
material para el juez civil.
Estos poderes, a su vez, provienen de la adopción de las
tesis fundamentales del así denominado fenómeno de la
publicización del proceso civil, en el que se reconoce el interés
público en todo proceso civil, así como el valor de la verdad
para las decisiones judiciales y la necesidad de asignar al
juez un rol activo, el cual no tenía bajo la concepción del
proceso civil con marcada influencia del Estado liberal y
del principio dispositivo.
I. el InTerés prIvado y púBlIco en el proceso cIvIl
Es un lugar común iniciar el análisis de la intervención
oficiosa del juez en materia probatoria en el contexto del
proceso civil continental europeo del siglo xIx, en el que
existía un claro predominio del interés privado en el pro-
ceso civil. Así pues, el proceso judicial tenía como función
exclusiva la satisfacción del interés individual (con pleno
dominio del principio de la autonomía de las partes) y práctico
de los litigantes, consistente en resolver el litigio de manera
institucionalizada.
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De esta manera, el proceso judicial era el escenario para
la resolución de litigio en el que las partes tenían pleno do-
minio del proceso y el juez estaba relegado a un rol pasivo
o de mero espectador durante la fase de instrucción del
proceso3, y su papel solo se activaba en la fase de emisión
de la sentencia.
La concepción del proceso civil como escenario de reso-
lución del litigio está en armonía con un Estado mínimo4,
pues el poder judicial, al igual que las demás ramas del
poder, se concebía solo para dar satisfacción a los intereses
de los particulares, a quienes habría que garantizar la lógica
del libre mercado5.
En materia probatoria la producción de los medios de
prueba estaría exclusivamente en manos de las partes, lo
que llevó a adoptar la regla de aportación exclusiva de los
medios de prueba para las partes, de manera que la misión
del juez consistirá simplemente en evaluar su resultado como
paso previo a la sentencia6. Lo anterior llevaría a entregar
3 TaruFFo, M., “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, en
La prueba (laura manríqu ez y jord I Ferrer B elTrán, trads.), Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2008, p. 163. En el proceso civil tenía
un lugar central el principio de la autonomía de las partes, en términos de
“valor absoluto y prioritario, a cumplir a cualquier costo” (ibidem).
4 Cfr. sorman, G., El Estado mínimo, Buenos Aires, Atlántida Editorial, 1986,
pp. 16 y ss.
5 Esta idea de libertad de hacer constituía el “paradigma jurídico vigente
como un ámbito neutral y apolítico de distribución de los derechos cuyos
mecanismos de funcionamiento y resultados se declaraban intocables desde
las instancias de poder político. Esta estructura ideológica venía a definir
el horizonte de los que se consideraba ‘neutral’, sirviendo en consecuencia
para medir la imparcialidad y, en definitiva, la legitimidad de toda actuación
estatal” (solar cayón, J., “Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica”,
en O. W. Holmes, La senda del Derecho (jorge Igna cIo solar cayón, trad.),
Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 39-40).
6 Cfr. damaska, M., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado
del proceso legal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 23 y 85. Para
este autor, es posible diferenciar entre un modelo judicial, en el que el proceso
se orienta solo a resolver litigios, o bien, a que el Estado cumpla sus políticas
(aplicación del derecho objetivo).
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toda la actividad probatoria a las partes para que enfren-
taran sus intereses y midieran sus fuerzas a la manera de
una competición deportiva, dejando al juez en un rol pasivo
y limitado, pues a este solo le correspondería ser garante
del laissez faire entre las partes.
En síntesis, en torno a esta postura, valen las siguientes
palabras:
Hay doctrinantes a nivel universal que consideran que la
jurisdicción civil se limita a vigilar unas reglas formales del
proceso civil para que los particulares contiendan como una
libre expresión de su personalidad. En otras palabras, que la
jurisdicción civil es como el préstamo de un cuadrilátero para
que las partes contiendan y, que inclusive, se puede defender
la legitimidad de lo obtenido con el criterio de que triunfe
el mejor. La libre competencia del mercado en el campo ma-
croscópico se traslada al mundo microscópico y explosivo del
proceso civil, y se dice que la competición, esa especie de mano
invisible, hará que nosotros consigamos un buen producto
acabado que se llama justicia7.
Corolario de esta tesis de la resolución del litigio como
finalidad única del proceso, propia del proceso civil con
tendencia liberal, es que el juez debería estar despojado
de toda posibilidad de intervención oficiosa en materia
probatoria.
Por ende, cuando se le faculta para que intervenga en el
proceso para ejercer poderes de dirección formal y material,
en especial, la posibilidad de decretar pruebas no solicita-
das por las partes, esto puede ser mirado con recelo, o bien
como un ataque directo a la autonomía de las partes, o ser
calificado como ruptura a su imparcialidad y a la legitimidad
7 parra, J., “La parte pública en el proceso civil”, en aavv, 70 años del Ministerio
Público en asuntos civiles: memoria de una conmemoración, Bogotá, Instituto de
Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, 2007,
pp. 47-48.
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