Capítulo segundo: El principio de proporcionalidad como parámetro de actuación de la administración pública
| Páginas | 39-80 |
39
capítulo segundo
el principio de proporcionalidad
como parámetro de actuación
de la administración pública
I. la fuNcIóN del prINcIpIo de proporcIoNalIdad
eN el coNcepto de dIScrecIoNalIdad admINIStratIva
Como se expuso en el capítulo anterior, la intensidad o ex-
haustividad de la programación que lleva a cabo el derecho
positivo de la actividad de los poderes públicos, en especial
del quehacer de la Administración pública, se traduce en el
tránsito de un derecho administrativo elaborado casi siempre
por medio de reglas1 a otro de atribuciones, de potestades o
de derecho administrativo configurado sobre todo mediante
principios, mandatos de optimización o normas de programa-
ción final, en el contexto de un Estado social de derecho en el
cual la creciente cantidad y complejidad de la multiplicidad
de funciones que se le atribuyen a la Administración no deja
1 Fundamentalmente en la primera mitad del siglo xIx, en el marco del
modelo de Estado liberal de derecho, en el que la mayoría de las potestades
administrativas resultaban regladas. Esto, además, aseguraba una muy rígida
sujeción de la acción administrativa a la ley, en sentido formal, para evitar
así su desbordamiento, indeseado no solo por el temor al regreso al esquema
del poder ilimitado, incontrolado e individualizado del monarca absoluto,
sino por la aversión a un aparato estatal que intervenía en la configuración
de las relaciones sociales o económicas, que se prefería dejar en manos del
laissez faire, laissez passer.
40
opción diversa de la de investirla de los márgenes de flexibi-
lidad de acción, de la ductilidad para maniobrar en campos
cada vez más mutables, diversos y conflictivos, propia de
la atribución y el ejercicio de facultades discrecionales. En
efecto, los restantes capítulos de este libro vienen signados
por un denominador común: evidencian que en todos ellos
la normatividad aplicable da cuenta de que la realidad en la
cual está llamada a surtir efectos torna inexorable la necesidad
de resolver casos que plantean colisiones entre principios, de
cuya relación de prevalencia en el caso concreto dependerá
el curso de acción o la solución escogida para el supuesto
por resolver y, por consiguiente, el aumento de los márgenes
de decisión y de acción discrecional.
Sin embargo, hasta bien avanzada la segunda mitad del
siglo xx, como vimos en otro lugar2, en general se concibió
la discrecionalidad administrativa como un aval para que la
autoridad competente decidiera de manera libre, de acuerdo
con su valoración —a veces subjetiva, libérrima, inopinada y
hasta caprichosa— acerca de la conveniencia u oportunidad
de la medida que adopta y manteniendo in pectore, ignotas
para los ciudadanos, las razones de su determinación. Se trata
de las doctrinalmente conocidas como definiciones formales
o negativas de la discrecionalidad, para las cuales el elemento
determinante de la existencia, alcance y contenido de este
tipo de atribuciones no es el objeto de la facultad misma y el
cómo ella debe ser ejercida, sino la forma en la cual se confi-
gura —la forma en la cual se redacta el precepto que atribuye
la facultad—. Por tanto, desde esta perspectiva formal la
discrecionalidad se entiende como un espacio o un ámbito de
decisión no regulado o regulado apenas de forma parcial por el
ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, entonces,
ha decidido otorgarle a la Administración con el propósito
2 Véase nuestro trabajo Discrecionalidad administrativa, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2007, caps. II y v.
41
de que esta decida de manera libre, eligiendo cualquiera de
las alternativas que se ofrezcan como posibles para resolver
el caso, habida cuenta de que —supuestamente, según estas
posturas— todas esas alternativas resultan jurídicamente
admisibles; esto es, se trataría de indiferentes jurídicos3.
3 Entre tales definiciones formales o negativas de la discrecionalidad puede
darse cuenta de las mayoritarias o generalizadas en la literatura especializada
y citarse la propuesta por martíN BullI Nger, autor a cuyo entender la
discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de
la Administración frente a los demás poderes públicos —Legislativo y
Judicial—, de modo que la facultad discrecional comporta un “margen de
libertad que se deriva para la Administración pública cuando su actuación
no está completamente predeterminada”. Cfr. martíN BullIN ger, “La
discrecionalidad de la Administración pública. Evolución, funciones, control
judicial”, en La Ley, n.º 1831, octubre, Madrid, 1987, p. 896. Se trataría, pues,
de un “margen de libertad de decisión” que se concreta “en la atribución a la
Administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la
propia responsabilidad”, dentro del cual “pueden darse varias actuaciones
administrativas igualmente válidas por conformes con el Derecho aplicable”.
ramóN martíN mateo, Manual de derecho administrativo, 15.ª ed., Madrid,
Trivium, 1993, p. 317. Cfr. lucIaNo parejo alfoNSo, Administrar y juzgar: dos
funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, Tecnos, 1993,
p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de reNé
chapuS, Droit administratif général, 15.ª ed., t. I, París, Montchrestien, 2001,
p. 1056. También eduardo garcía de eNterría y tomáS-ramóN ferNáNdez
rodríguez siguen un rumbo similar, pues consideran que “el ejercicio de
una potestad discrecional permite [...] una pluralidad de soluciones justas, o,
en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde
la perspectiva del derecho [...]. La discrecionalidad es esencialmente una
libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere,
entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente
en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en
la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”. Cfr. ferNaNdo
garcía de eNterría y tomáS-ramóN ferNáNdez rodríguez, Curso de derecho
administrativo, 11.ª ed., vol. I, Madrid, Civitas, 2002, pp. 455-456 y 460-461. En
el mismo sentido, joSé luIS vIllar palaSí y joSé luIS vIllar ezcurra, Principios
de derecho administrativo, 3.ª ed., t. II, Madrid, Universidad Complutense
de Madrid, 1993, p. 26, afirman que “potestad reglada es aquella cuyos
presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están
estrictamente regulados por la ley. Frente a ello, la potestad discrecional
se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido
predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la Administración
pública”. Por similares derroteros marcha el concepto que propone maría
joSé aloNSo máS, a cuyo juicio “podemos definir la discrecionalidad como
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba