Capítulo tercero: La proporcionalidad como parámetro de control de la legalidad de las actuaciones y decisiones de la administración pública
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capítulo tercero
la proporcionalidad como parámetro
de control de la legalidad de las actuaciones
y decisiones de la administración pública
I. ¿roBuStecImIeNto de la INteNSIdad del coNtrol judIcIal
de legalIdad de laS decISIoNeS admINIStratIvaS?
Tanto en la primera parte de este libro como en otros, más
a espacio1 hemos reseñado cómo el denominado discurso
neoconstitucionalista, que subraya la emergente y crecien-
te importancia del principio de proporcionalidad como
herramienta de argumentación jurídica, del mismo modo
que el papel central del juez como responsable último y
definitivo en la garantía de efectividad para los derechos
y principios constitucionales, empodera a la autoridad
judicial —en detrimento de la administrativa y de la le-
gislativa— de cara a dilucidar qué instancia de decisión
es la constitucionalmente llamada a decir la última palabra
frente a la resolución de casos difíciles o complejos. Estos
plantean hondas colisiones entre principios, frente a las
cuales es claro que el establecimiento de relaciones de
precedencia condicionada entre ellos no puede apoyarse
en criterios exclusivamente jurídicos, sino que entran en
1 Especialmente en nuestra obra Discrecionalidad administrativa, op. cit., caps. Iv
y vII.
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juego elementos de índole ética, moral, técnica, económica
o política. En estos ámbitos muchas veces no se encuentran
respuestas unívocas o inequívocas sino, por el contrario,
varias alternativas de decisión o de solución razonables
y plausibles. Por ello hemos sostenido y aquí reafirma-
mos el planteamiento que otros igualmente esbozan, en
virtud del cual el principio de proporcionalidad, como
parámetro del control de las decisiones administrativas,
“no solo no amplía el alcance de las competencias que se
derivan de la función de control, sino que, antes al con-
trario, racionaliza su ejercicio mediante su sometimiento
a un procedimiento formalizado”2, en el entendido de
que siempre y cuando el principio se aplique de manera
técnicamente correcta por los jueces, somete a exigencias
de razonabilidad su labor fiscalizadora, pues
es la aplicación judicial de una idea intuitiva y desformalizada
de la proporcionalidad, o, en el peor de los casos, la entrega
al arbitrio judicial de un espacio no procedimentalizado de
argumentación, lo que constituye, precisamente, la princi-
pal aliada del activismo de los jueces. En otras palabras, el
principio de proporcionalidad no da a los jueces nada que
estos no tuvieran ya; antes al contrario, contribuye a reducir
a derecho y, por tanto, a racionalizar el ejercicio de la función
de control3.
Y es que la vinculación negativa que el sistema jurídico
propio de un Estado social hace de la actividad de la Ad-
ministración —a la cual se hizo referencia en el primer
apartado— se traduce en una morigeración de la intensidad
de la fiscalización que se realice —de parte de los jueces o,
incluso, de los órganos de control (Procuraduría, Contraloría,
2 arroyo jIméNez, “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”,
cit, p. 42.
3 Ibid.
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Fiscalía, en el caso colombiano)— del efectivo acatamiento
a la programación legal. Al venir esta formulada en térmi-
nos más amplios, finalistas, indeterminados o incluso en
cláusulas de apoderamiento general a la Administración,
dejan habitualmente sin un parámetro de control positivo al
juzgador o, en general, a quien fiscaliza la legalidad de la
actuación o de la decisión. Salvo cuando las circunstancias
del caso posibiliten una censura de intensidad mayor, este
habrá de limitarse a verificar que el ejercicio hecho por el
órgano administrativo de las facultades que de esta manera
le han sido conferidas no viole los límites —negativos—
impuestos por el derecho4. La ausencia de parámetros
jurídicos de control, dada la manera como las facultades
administrativas han sido configuradas —programando la
actuación negativamente o por medio de directrices o pro-
gramas finalísticos— para posibilitar que el órgano de la
Administración actuante pueda satisfacer las expectativas
derivadas de la tantas veces mencionada cláusula del Estado
social, centra el interés en precisar en qué materias o frente
a qué tipo de circunstancias las decisiones admin istrativas
resultan limitadamente controlables por el Poder Judicial,
que debería adoptar una cierta actitud de self restreint en
beneficio de la opción adoptada por el legislador al asignarle
a la Administración la competencia para tomar la decisión5.
4 Como afirma torNoS máS, “no se trata de negar ahora los logros alcanzados
en el proceso de sumisión de la Administración al derecho. Se trata tan solo
de marcar los límites existentes en este proceso, liberando así al juez de un
cometido que no le es propio y reconociendo la posición constitucional de la
Administración. Una posición que es diversa si nos situamos en un Estado-
policía o en un Estado prestacional. El verdadero problema estriba en obtener
los mecanismos que garanticen el correcto actuar de la Administración y
las prestaciones reconocidas por las leyes”. Cfr. joaquíN torNoS máS, ““La
situación actual del proceso contencioso-administrativo”, en Revista de
Administración Pública, vol. 122, 1990, p. 125.
5 aNtoNIo emBId Irujo, Revista de Administración Pública, vol. 115, 1998, pp. 403
y ss.
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