Capítulo Sexto. Las acciones contencioso administrativas frente al control de legalidad de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación
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Capítulo Sexto
Las acciones contencioso administrativas frente
al control de legalidad de los actos dictados
en el procedimiento administrativo de contratación
El mecanismo idóneo para realizar el control de legalidad de los actos
administrativos, lo constituyen las acciones contencioso administrativas1; por lo
que son igualmente el medio para controlar los actos dictados en el procedimiento
de contratación incluido el contrato2, en cuanto a que estos son actos administrativos
y por tal razón, no escapan al sometimiento del principio de legalidad que asiste
a todos los actos de la Administración3.
Pero si las acciones son el mecanismo para dicho control, el mismo no ha
operado de igual forma en cuanto a buscar la anulación de los actos dentro
del trámite de contratación, cuando estos contrarían el principio de legalidad
mencionado; puesto que ha variado desde las acciones típicas de legalidad hasta las
acciones indemnizatorias como la contractual. En efecto, el Código Contencioso
Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, en su consagración original
al referirse al control de los actos precontractuales, por ejemplo, a pesar que
lo contemplaba en la norma referida a la acción contractual, permitía que
otras acciones, es decir, la acción de simple nulidad y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ejercitaran dicho control4.
1 La Ley 1437 de 2011, hace referencia a los medios de control y se pretende decir, que ya no
cual no es cierto, ya que, como lo explicamos en acápite anterior, acción es un derecho y lo que
conocemos como acción constituye modalidades del mismo.
2 Los actos precontractuales, en la medida que contengan decisiones de la Administración, se
muestran como actos administrativos especiales, dictados dentro del procedimiento de contratación.
3 , Op. cit. p. 432, para quien el principio de legalidad implica cuatro aspectos
del control, como son: la normatividad jurídica, la jerarquía normativa, igualdad jurídica y la
razonabilidad; todos aplicables al control de los actos precontractuales.
4 El artículo 87 del Decreto 01 de 1984, consagraba: “Acciones relativas a contratos. “... Los
actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en
este Código”.
450 Ciro Nolberto Güechá Medina - Jessica Tatiana Güe chá Torres
existió una consagración expresa en el sentido de qué acción era la que controlaba
la legalidad de los actos precontractuales, dejándose a la regla general de control
de legalidad de los demás actos administrativos, para los eventos de intentar su
anulación; regla que no era otra que la de utilizar las acciones de nulidad y nulidad
con restablecimiento del derecho5.
Es en la reforma contenida en la Ley 446 de 1998, cuando el legislador vuelve
a pronunciarse sobre el control de legalidad, y por tal respecto de la posibilidad
de anulación de los actos precontractuales; dando la facultad de utilizar tanto
las acciones de legalidad que corresponden a la de nulidad y nulidad con
restablecimiento del derecho, como a una acción indemnizatoria que es la acción
contractual, para efectuar el mentado control6; con un único requisito para utilizar
una u otra acción, el cual se determinó en la celebración del contrato estatal.
En dicha regulación normativa la celebración del contrato estatal o
administrativo, se convierte en el determinante del control de legalidad de los
actos precontractuales, puesto que, de su celebración depende la forma en que
se realiza, el término para intentarlo y la titularidad en cuanto a su ejercicio7;
actos administrativos en general y los medios para realizarlo, ya que, las acciones
de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho frente a la acción contractual
como se analizó anteriormente, presentan características, término de caducidad,
titularidad y efectos del fallo de naturaleza especial que las diferencia, por la
sencilla razón que unas y otras son diferentes en su esencia y especialmente en
8.
La Ley 1437 de 2011 en el artículo 141 hace referencia al control de
legalidad de los actos precontractuales, en el siguiente sentido: “Los actos
proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
5
Administrativo referente a las acciones contractuales, suprimiendo la parte que aludía a los
actos precontractuales.
6
7 La norma del artículo 87 del C.C.A. conminaba que la celebración del contrato lleva a que la
acción a instaurar para intentar la anulación de los actos precontractuales sea la contractual en
vez de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho; cambiando de igual forma
el término de caducidad de la acción. Dicha circunstancia es mantenida por la Ley 1437 de 2011
en el artículo 141.
8 La acción de nulidad es típica de legalidad, circunstancia que también cobija a la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, aun cuando en igual forma es indemnizatoria; por el contrario, la
acción contractual, es fundamentalmente indemnizatoria y solo excepcionalmente de legalidad.
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contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138
de este Código, según el caso”
de control de los actos precontractuales a través de las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho y el término de caducidad es de cuatro
meses; pero sin que se consagre que al celebrarse el contrato la acción que se
debe instaurar es la de controversias contractuales.
En las anteriores circunstancias, la consagración que hace el Código de
contractual ha creado una serie de incertidumbres, que se deben plantear e intentar
resolver, por lo que amerita que traigamos a colación el texto de la norma, así:
“Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un
contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad,
que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se de clare
la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al
responsable a indemniza r los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones
y condenas. Así mismo, el inte resado podrá solicitar la liquidación judici al del
contrato cuando e sta no se haya logrado de mutuo acue rdo y la entidad estatal
no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo conven ido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su
defecto, del término establec ido por la ley.
Los actos proferidos ante s de la celebración del contrato, con ocasión de la
actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos
137 y 138 de este Código, según el caso.
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán
pedir que se declare la nulidad ab soluta del contrato. El juez administrativo
siempre y cuando en él hayan intervenido las parte s contratantes o sus
causahabientes”9.
La consagración que hace el Código de lo Contencioso Administrativo,
del control de legalidad de los actos precontractuales, que por demás es bien
especial, ha superado tal controversia, a pesar de que la regulación es muy similar
a la consagración prevista en el Decreto 01 de 1984 y que para entonces fue
demandada de inconstitucionalidad, por considerarse contraria a postulados de
la Carta Superior, en especial con argumentos que ya no se consagran, como que
al celebrarse el contrato que había sido adjudicado se hacía imposible demandar
mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos
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