Capítulo Tercero. Fuentes del derecho internacional del medio ambiente y su incidencia en colombia
| Autor | Claudia María Gafner-Rojas |
| Páginas | 191-250 |
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Los retos que ha debido enfrentar el dia han generado un desarrollo
particular en su proceso de creación de normas. Los diferentes intereses
divergentes de los Estados, la necesidad de institucionalizar las negocia-
ciones ambientales, el rol que han desempeñado las ong en la adopción y
aplicación de normas ambientales, el imperioso requerimiento de lidiar con
el progreso científico y tecnológico, entre otros, son factores, que en este
contexto han influido en la manera como se comportan las fuentes del dia
(Dupuy, Viñuales, 215: ).
Esos factores han incidido en esta rama del derecho más que en cualquier
otra pues, a pesar de las dificultades que suponen, han generado, a partir
del ámbito ambiental, un impacto significativo en los métodos tradicionales
de creación de normas internacionales. A efectos de comprender las parti-
cularidades de las fuentes del dia, el presente capítulo se ocupa en primer
lugar de acercarse al concepto de fuentes del derecho, en segundo lugar, de
analizar desde una perspectiva general las características o particularidades
de las fuentes del dia, y en tercer lugar, de identificar las principales fuentes
formales del dia y su incidencia en el derecho colombiano.
i. aproimacin a la nocin de “fuentes
formales” del derecho internacional
del medio ambiente
A efectos de definir el objeto de estudio de este capítulo, en el presente epí-
grafe se hace un acercamiento al significado de “fuentes del derecho”, en
especial a las “fuentes formales”. Una de las definiciones que ofrece la rae
del vocablo “fuente” es “Principio, fundamento u origen de algo”, defini-
ción que comienza a acercarnos al significado de la expresión en el ámbito
jurídico. Así, en términos jurídicos, las fuentes serían el origen del derecho.
Según Bobbio, las fuentes del derecho son los “actos o hechos a los que li-
gamos el nacimiento, la modificación o la extinción de una norma jurídica”
(Bobbio, 1991: 158). Sin embargo, por su carácter figurado y metafórico, la
expresión “fuentes del derecho” es considerada como problemática y oscura
en el marco de la teoría fundamental del derecho, debido a la pluralidad de
sentidos que comporta (Montoro Ballesteros, 198: 61).
A grandes rasgos se puede afirmar que, desde el punto de vista jurídico,
las fuentes aluden a varias cuestiones: en primer lugar, al origen o causa
que generó la creación de las respectivas normas, es decir, los factores y
El Derecho Internacional Ambiental y su reflejo en Colombia
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circunstancias que determinan el contenido de las normas jurídicas, que
pueden ser de carácter social, político, económico, cultural, ético, religioso,
natural, ambiental, etc.; en segundo lugar, a los testimonios, documentos
o medios que dan cuenta de la existencia y contenido de normas previas o
antiguas, y en tercer lugar, a los procesos de creación de las normas jurídi-
cas, y las normas jurídicas mismas. Esas tres alusiones constituyen una de
las diversas clasificaciones que se puede hacer de las fuentes del derecho126,
y que corresponden respectivamente a las fuentes reales o materiales, a las
fuentes históricas y a las fuentes formales.
En el fondo, en materia ambiental lo importante es poder identificar
cuáles son las obligaciones y derechos, y en dónde encuentran su funda-
mento jurídico. Es decir, lo más significativo en ese sentido, atendiendo a la
trascendencia de la temática ambiental, es la denominada “fundamentación
de la obligatoriedad” del derecho: ¿por qué obliga el derecho?, ¿de dónde
proviene su obligatoriedad? (Aguiló Regla, 215: 122). Por esa razón, y a
efectos de estudiar las fuentes del dia, cobran especial relevancia las fuentes
formales, sin desconocer la importancia de considerar y comprender las
fuentes materiales. La distinción entre ellas puede describirse de forma
metafórica acudiendo a comparar la fuente jurídica con una fuente de agua:
señala el lugar donde nace una corriente de agua, pero también las causas
subterráneas por las que el agua aflora. En el derecho, entre tanto, las fuentes
son el cauce donde se contienen las normas jurídicas. De esta manera no
se puede confundir norma jurídica con fuente de derecho. La fuente es el
continente, y las normas jurídicas el contenido.
En relación con el vínculo entre fuente y norma, Aguiló Regla destaca
dos cuestiones definitivas que aporta la idea de fuente a la de norma. En
primer lugar, explica que, como origen, la fuente determina la juridicidad
de la norma en cuestión. Entre tanto, la segunda aportación radica en que, al
clasificar las normas por su origen se les atribuye un cierto régimen jurídico.
126 bobbio, por ejemplo, clasifica las fuentes en originarias o directas, y derivadas o indirectas. En
las segundas distingue a su vez dos tipos: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un
ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y pre-
cedentes, y fuentes delegadas, cuando se delega una producción normativa futura. Además, de
una misma fuente del derecho pueden emanar tanto normas de comportamiento, destinadas
a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura, que no regulan el
comportamiento en sí, sino el modo en que ese comportamiento ha de regularse, es decir, regulan
los procedimientos de reglamentación jurídica (bobbio, 1991).
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Fuentes del Derecho Internacional del Medio Ambiente y su incidencia en Colombia
De esa manera, empleando el ejemplo de una prohibición de fumar en un
espacio universitario específico, explica el autor que una norma tal ordena lo
mismo tanto si ha sido establecida por un reglamento de la universidad como
si lo ha hecho una ley, pero su régimen jurídico varía considerablemente.
En ese sentido la fuente le otorga un lugar dentro de la jerarquía normativa,
lo que determina múltiples cuestiones como, cuáles son sus condiciones de
validez, quién puede derogarla o modificarla, cómo se resuelven los posibles
conflictos con otras normas, y, en un caso concreto, quiénes serían los sujetos
activos y pasivos de cara a un incumplimiento, etc. En definitiva, explica
Aguiló Regla, la fuente determina cuál es el rol formal de la norma a la hora
de construir el derecho como una unidad (215: 12).
Las cosas no son diferentes en el derecho internacional público. Las
fuentes formales son los medios a través de los cuales se crea el derecho.
Por su parte, las fuentes materiales son las diversas circunstancias que dan
lugar a tal manifestación normativa, por ejemplo, los intereses comunes
de los Estados en asuntos políticos, comerciales, técnicos, etc. Mientras
la primera cuestión es de naturaleza jurídica, la segunda queda por fuera
del campo del derecho, concretamente en el ámbito de la política y de las
relaciones internacionales.
Con todo, es preciso reconocer la dificultad que este tema comporta,
particularmente en el ámbito del derecho internacional público. Partiendo de
reconocer que, en particular, las fuentes formales responden a la respuesta de
dónde surge el derecho, o los procesos de creación de normas, en el derecho
internacional se plantean cuestiones tanto en el plano general de las fuentes
como en el particular de cada una de ellas.
En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este
ordenamiento jurídico, hay que partir del principio fundamental de que la
voluntad positivadora proviene exclusivamente del consentimiento de los
Estados, sin que exista un procedimiento jurídico centralizado para su mani-
festación, como sucede, por ejemplo, con el establecido en las constituciones
o normas superiores en el derecho interno. Así, cuando se hace referencia
al sistema de fuentes internacionales, de lo que se está hablando es de los
diferentes procedimientos de producción de normas o, en otras palabras,
de los procedimientos normativos.
En rigor, no existe en el derecho internacional público una norma jurí-
dica que expresa y compulsatoriamente se ocupe de enumerar las fuentes
del derecho. Sin embargo, tradicionalmente se recurre a lo que dispone el
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