Capítulo V: Los derechos sociales como derechos fundamentales y su metodología de estudio
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capítulo v
los derechos sociales como derechos
fundamentales y su metodología de estudio
La segunda parte de esta tesis doctoral analiza los escena-
rios de las desigualdades bajo el enfoque de los derechos
fundamentales. De un recorrido analítico, en la primera
parte, por los espacios fácticos de la sociedad en los que, a
partir de la heterogeneidad productiva, la estructura de los
empleos y la configuración de las pensiones, se identifica-
ron las brechas y los orígenes de las desigualdades, se pasa
ahora a analizar los escenarios en los que la centralidad la
tendrán los casos trabajados por las Cortes de cierre, par-
ticularmente la constitucional; escenarios propicios para
evaluar, a través de los métodos que utiliza la jurispruden-
cia y los impactos que produce, aquellos componentes que
dificultan el acceso y goce efectivo del derecho a obtener
beneficios económicos para los ciudadanos retirados de la
vida activa laboral.
Ahora bien, atendiendo las orientaciones académicas del
profesor Amartya Sen, la idea de igualdad se ha de enfrentar
con dos tipos diferentes de diversidad: (i) la básica heteroge-
neidad de los humanos, y (ii) la multiplicidad de variables
desde la que se puede juzgar la igualdad […] la heterogeneidad
de los humanos conduce a divergencias en la valoración de
la igualdad, cuando esta se contrasta con variables distintas.
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Ello aumenta la importancia de la pregunta central: igualdad
¿de qué?1.
Los seres humanos tenemos características y atributos di-
versos; nuestra humanidad es variada y se expresa en las
diferencias entre un ciudadano y otro. Agrega el académico
citado que:
Cada uno de nosotros es distinto de los demás, no solo por
las características externas, como el patrimonio heredado, o
el medio ambiente natural y social en el que vivimos, sino
también por nuestras características personales, por ejemplo,
la edad, el sexo, la propensión a la enfermedad, las condi-
ciones físicas y mentales. La valoración de las demandas de
igualdad tiene que ajustarse a la existencia omnipresente de
esta diversidad humana2.
La valoración de la igualdad debe tener presente, de la
misma forma, otro tipo de diversidad que surge de la con-
sideración de algunas condiciones específicas de una per-
sona o conjunto de personas. Esas condiciones o espacios
de consideración serían las identificadas como ingresos,
riqueza, libertades, oportunidades y, para nuestro ejercicio,
los derechos fundamentales.
De esta manera el juicio y la medida de la igualdad dependen
esencialmente de qué variables se elijan (ingreso, riqueza, fe-
licidad, etc.) en función de la cual se establecen las compara-
ciones; la llamada “variable focal”; aquella variable en la que
se centra el análisis, al comparar personas distintas entre sí3.
1 amaRtya SeN, Nuevo examen de la desigualdad, op. cit., p. 13.
2 Ibid., p. 13.
3 Ibid., pp. 14 y 147.
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Se agrega, en expresión del profesor Alexy, que el mandato
de igualdad desde el derecho,
exige que todos sean tratados igual por el legislador. Pero,
¿qué significa esto? Es fácil decir qué es lo que esto no puede
significar. No puede significar ni que el legislador tiene que
poner a todos en las mismas posiciones jurídicas, ni que ten-
ga que procurar que todos tengan las mismas propiedades
naturales ni se encuentren en las mismas situaciones fácticas
[…] igualmente claro es que el principio de igualdad no pue-
de exigir la igualdad de todas las propiedades naturales y
en todas las situaciones fácticas en las que se encuentran los
individuos. Quizás las diferencias en la salud, la inteligencia,
la belleza, pueden hasta cierto punto ser reducidas o compen-
sadas, pero su eliminación tropieza con límites naturales. A
ello se agrega que la creación de una coincidencia de todos,
desde todos los puntos de vista, aun cuando fuera posible,
no sería deseable. La coincidencia de todos, desde todos los
puntos de vista, tendría como consecuencia que todos que-
rrían hacer lo mismo4.
Ello significa que el principio general dirigido al legislador
no puede exigir que todos puedan ser tratados de la misma
manera y tampoco que todos deban ser iguales, desde todos
los puntos de vista. Por ello sugiere el profesor Alexy que
la clave estaría en ofrecer al legislador la fórmula clásica:
“Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”.
Con estos presupuestos y para efectos del abordaje meto-
dológico en los escenarios jurídicos, la centralidad se hará
sobre los componentes, variables focales, que fundamentan
la configuración del derecho fundamental a las pensiones
para quienes reúnan las condiciones básicas que les se-
ñalan las normas jurídicas. Entrarán en consideración los
4 RoBeRt alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 350.
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