El concepto del derecho administrativo
| Autor | Allan R. Brewer-Carías |
| Páginas | 57-149 |
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introdccin. aproimaciones a os conceptos
de administracin pica y derecho administrativo
1. Retomar los conceptos de “administración pública”1 y el de su consecuente régimen jurídico, esto
es, el denominado en la evolución del derecho continental europeo como “derecho administrativo”2,
no es tarea fácil, ni mucho menos una labor doctrinal pacífica dada la complejidad de estas materias,
la ausencia de univocidad sustancial en torno a sus formas y contenidos, y sobre todo la amplia y
prolija construcción de teorías y posiciones doctrinales que se han propuesto desde el siglo xix, con
posturas radicalmente opuestas, todas ellas en búsqueda de una sustantividad propia, de un contenido
* Capítulo revisado por los profesores maría juliana santaella cuberos y bernardo reina parra.
1 massimo severo giannini. Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo, inap, 1987, pp. 9 a 12; íd. Derecho
administrativo, Madrid, map, 1991, pp. 7 a ; íd. “L’amministrazione pubblica dello Stato contemporaneo”, en Trattato
di diritto amministrativo, vol. i, Padova, cedam, 1988. En su tr abajo sobre “premisas” destaca giannini, que si bien es
cierto el concepto de administración pública deviene íntegro al lenguaje moderno con posterioridad a la revolución
francesa, su proceso de formación es paralelo al de la formación del Estado. Si la “administración pública” es una creación
reciente de la lingüística en el sentido que actualmente le otorgamos, solo puede identificar fenómenos contemporáneos
y no referentes históricos de la antigüedad. El autor hace una breve aproximación al origen etimológico de la palabra
administración para demostrar lo relativo de su utilización histórica y reafirmar el sentido que la Revolución Francesa
le imprimió. Por ejemplo, en el lenguaje romano del período republicano se encuentran vocablos como administrare o
Minister, etc., que por sus utilizaciones y transformaciones no pueden constituirse en términos jurídicos. Sufrieron
con el transcurso de los años muchos cambios de acepción; así, ministrare en latín clásico significaba “estar al servicio
de una obligación” (ministra-coenam); posteriormente lo encontramos significando “dar, suministrar”; Minister, por su
parte, era el subalterno encargado de la obligación, y ministerium la obligación menor. “Por la evolución, se transformó
en acepción honorífica (p. ej., los magistrados como Ministri legum. Sin embargo, administrare, administrator, administer,
administra, administratio expresaban una función más elevada que se podría traducir en la perífrasis de “desarrollar una
actividad especializada como auxiliar o como cargo secundario”. Pero enseguida el significado tiende hacia el sentido de
“encargarse de una actividad especializada”, “tener el encargo de”. Así, el procónsul ayuda al cónsul en el administrare
provinciam, pero administrare bellum significa dirigir la guerra, administrario navis es el gobierno de la nave, etc., hasta
que encontramos en los juristas administrare negotia, equivalente a encargarse de los negocios”. En la época imperial
administrare comienza a tener un significado mucho más técnico, y ministerium empieza a significar cargo o función:
“… téngase en cuenta que el antiguo significado de ministro estaba todavía en uso hasta el siglo pasado, para indicar al
oficial de confianza del gran propietario agrícola, encargado de gestionar los problemas del patrimonio agrícola”. En el
alto medievo administratio cobra un significado técnico y preciso, sobre todo en el derecho privado: “administración del
buen padre de familia”. eduardo garcía de enterría. La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo
tras la Revolución Francesa, Madrid, Alianza, 199, pp. 26 a 2. La noción de administración pública es relativamente
nueva en el léxico jurídico-político. Obtiene su consolidación en el vocabulario moderno a partir de las renovaciones
conceptuales generadas por la Revolución Francesa.
2 eduardo garcía de enterría. Revolución Francesa y administración contemporánea, Madrid, Civitas, 1998, pp. 1 y
ss. La noción de derecho administrativo surge a propósito de los sucesos revolucionarios franceses “… como el precio
de una disidencia, como un arbitrio con que la revolución contrarresta el apartamiento sustancial que de su doctrina
efectuaron los mismos poderes revolucionarios. Es, en ese sentido, un subproducto más que un producto directamente
procurado…”. Cfr. luciano parejo alfonso. El concepto de derecho administrativo, Caracas, Jurídica Venezolana,
198, pp. y ss., quien propone una visión históricamente mucho más amplia de la noción de derecho administrativo,
encontrando sus antecedentes en la vieja concepción de la “ciencia de la policía”, sin negar obviamente su papel conso-
lidador en la construcción del Estado constitucional, a partir de los aportes generados por la doctrina y originados en
el fenómeno revolucionario francés, y sobre todo a partir del principio de la división de poderes (p. 71).
Compendio de derecho administrativo
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material para los conceptos de administración pública y del derecho administrativo, de una explicación
por lo menos razonable para estos fenómenos, en muchos casos sin entender el carácter dinámico,
esencialmente variable, y la necesaria adaptabilidad permanente de estas dos importantes nociones a
partir de la dialéctica incontenible de los múltiples y variados acontecimientos que conmueven a la
sociedad de los últimos años.
2. Sustantividad cuya carencia se hizo ostensible para los estudiosos del derecho desde el instan-
te mismo de la construcción de la idea de un régimen jurídico con reglas, principio propio para la
naciente administración pública, en los albores mismos de la revolución francesa5, y cuya búsqueda
incansable se ha venido haciendo históricamente a partir de argumentaciones jurídicas, todas ellas
fundadas en razones filosóficas, políticas o económicas diversas, siempre pretendiendo dar una sola
y única explicación en relación con los contenidos y responsabilidades propios de la administración
pública y del derecho administrativo, pero sin lograr plenamente sus cometidos, siendo todas ellas,
individualmente consideradas, absolutamente insatisfactorias. Configurándose de esta forma una de
las más grandes dificultades para la construcción de unos conceptos sólidos y jurídicamente aceptables
en relación con estas materias vitales de nuestra disciplina6.
. Dificultades que se acrecientan con la pretendida tendencia doctrinal de perpetuar verdades
en sociedades altamente vulnerables y sujetas a los más variados riesgos, dentro de las cuales le co-
rresponde actuar a la administración pública configurada constitucionalmente7, al igual que con la
persistente idea de sumir las bases de los conceptos en análisis, en las simples construcciones nor-
mativas y constitucionales producto de la revolución francesa8, desconociendo la magnitud de los
luciano parejo alfonso. El concepto de derecho administrativo, cit., destaca, entre otros, los criterios orgánicos, los
funcionales y entre estos los de los servicios públicos. Así mismo, las prerrogativas públicas, la procura existencial, la
teoría pura del derecho, los conceptos derivados de los criterios negativos y los criterios fundados en el concepto de
Estado social de derecho. En su reciente actualización de esta obra (Bogotá, Universidad Externado de Colombia 29,
pp. 69 y ss.) propone otros como los derivados de los avances de las concepciones neoliberales y los que pueden surgir
de las recientes crisis del modelo de Estado social. Cfr. jean rivero. “¿Existe un criterio de derecho administrativo?”, en
Páginas de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad del Rosario, 22. En ese interesante, y por lo demás histórico
y premonitorio trabajo el profesor rivero analiza el alcance de los criterios propuestos por la más destacada doctrina
francesa en la búsqueda de la sustantividad de la disciplina, encontrando las fallas y alcances limitados de todos ellos.
Esta pluralidad de criterios está configurada, entre otros, por los de la utilidad pública de waline, puissance publique de
hauriou, servicio público de duguit. santiago muñoz machado. “Las concepciones de derecho administrativo y la
idea de participación en la administración”, en raP, n.º 8, septiembre-diciembre de 1977, p. 519. hartmut maurer.
Derecho administrativo. Parte general, Madrid, Marcial Pons, 211.
luciano parejo alfonso. Transformación y ¿reforma? del derecho administrativo en España, Sevilla, Global Law Press,
Instituto Nacional de Administración Pública, 212. La obra en general identifica la gran crisis y la necesidad de trans-
formación y renovación del derecho administrativo, así como sus causas; en realidad propone la idea de un derecho
administrativo en permanente adaptación.
5 eduardo garcía de enterría. Revolución Francesa y administración contemporánea, cit.
6 jean rivero. “¿Existe un criterio de derecho administrativo?”, cit.
7 luciano parejo alfonso. Transformación y ¿refor ma? del derecho administrativo en España, cit.
8 eduardo garcía de enterría. La lengua de los derechos…, cit.
El concepto del derecho administrativo 59
antecedentes y desarrollos que precedieron ese hecho histórico y que influyeron de manera indudable
en las cimentaciones de nuestra disciplina9.
. Hago referencia a la evolución de instituciones pre-revolucionarias como la de la “ciencia de
la policía”, que irradiaron con sus fuentes y predicados el derecho europeo, y que de alguna forma
fueron asumidas en el nuevo orden de cosas, lo que nos permite sostener su necesario análisis como
antecedente inevitable de la institucionalidad en la que surgen los conceptos de administración pública
y derecho administrativo1. Y de otra parte, la necesidad de ubicar en contexto el fenómeno revolu-
cionario francés de 1789 con el de la revolución norteamericana de 1776, reconociendo de manera
clara cómo este proceso revolucionario proporcionó elementos conceptuales fundamentales para el
nuevo orden de cosas en Francia, con incidencia directa en cualquier aproximación que se pretenda
hacer sobre la sustantividad de la disciplina del derecho administrativo, al igual que en relación con
el cabal entendimiento de la administración pública en la dirección del Estado constitucional11.
I. principaes criterios doctrinaes srgidos
de a sqeda histrica de sstantividad
para os conceptos de administracin pica
y derecho administrativo
5. El gran dilema de los estudiosos del derecho administrativo, a propósito de los legados jurídicos
de la revolución francesa, ha sido en todas las épocas la búsqueda incansable de su identidad. Del
encuentro argumental de la gran piedra angular que le dio cuerpo, forma y contenido a una disciplina
que por acaso de la razón política surgió postulada y vio la luz sin un contenido preciso, claro y cierto,
tan solo fundada en la retórica de la necesidad de un derecho propio con reglas y principios propios
para la naciente administración pública, sin darle sustancia a esas reglas y a esos principios propios
de manera adecuada12.
6. Esta la razón por la que se ha forjado un inmenso campo de criterios jurídicos referidos a la
administración pública como objeto del derecho administrativo, caracterizados por su inmensa varia-
bilidad de contenidos y sustentos, que ha dejado una “pequeña historia de pequeñas frustraciones”
doctrinales en el derecho administrativo. Muñoz Machado atribuye esta proliferación precisamente
9 massimo severo giannini. Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo, cit.; carmen chinchilla marín.
“Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del derecho administrativo”, en Nuevas perspectivas del derecho
administrativo, uned y Civitas, 1992.
1 luciano parejo alfonso. El concepto de derecho administrativo, cit.; alejandro nieto. Estudios históricos sobre adminis-
tración y derecho administrativo, Madrid, inap, 1986.
11 raoul charles j. van caenegem. Uma introdução histórica ao direito constitucional ocidental, Lisboa, Fundação Calouste
Gulbenkian, 29; allan brewer-carías. Reflexiones sobre la Revolución Americana (1776) y la Revolución Francesa
(1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1992.
12 eduardo garcía de enterría. Revolución Francesa y administración contemporánea, cit., pp. 1 y ss. luciano parejo
alfonso. El concepto de derecho administrativo, cit., pp. y ss.
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