Fundamentos del sistema del ordenamiento jurídico de la administración ?fuentes?
| Autor | Allan R. Brewer-Carías |
| Páginas | 181-233 |
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introdccin. e derecho administrativo
en e sistema de ordenamiento jrdico
. Al ocuparnos de la definición del derecho administrativo, operativamente, señalamos que en-
tendíamos por tal el subsistema del ordenamiento jurídico que tiene por objeto el conocimiento y
regulación jurídica de los órganos, sujetos, funciones y finalidades de la administración pública y de
las relaciones con los administrados y la comunidad bajo contextos constitucionales y convenciona-
les. Como subsistema, afirmamos su carácter de conjunto de principios, valores y reglas sectoriales
dentro del universo del ordenamiento jurídico en permanente interacción y retroalimentación con
la totalidad del sistema.
5. El concepto de sistema del ordenamiento jurídico implica un actuar conjunto coordinado
y articulado de todos los elementos (principios, valores y reglas) de manera tal que frente a un caso
concreto confluyen desde diferentes niveles, sustentando su legalidad y la solución adecuada en el
proceso interpretativo y de aplicación del derecho. El sistema normativo implica la interrelación
permanente de sus elementos, haciéndolos coherentes y dinámicos, y permitiendo así el análisis jurí-
dico de manera integral. En los procesos interpretativos y de aplicación del orden jurídico a un caso
concreto el ejercicio hermenéutico supone la presencia de más de una disposición normativa, de un
principio o de un valor, todo un conjunto que debe armonizarse en procura de garantizar no solo la
validez del sistema, sino también su posterior eficacia.
6. Esta garantía de legalidad no es otra cosa que la sujeción permanente, plena y necesaria de toda
actuación pública al contexto del ordenamiento jurídico; o, para ser más exactos, al sistema normativo
en general, de manera tal que toda actuación o decisión de una autoridad tenga su respaldo, origen y
fundamento en él. Esto lleva a sostener que solo donde existe ordenamiento jurídico hay posibilidades
de actuación y decisión administrativa, y que allí donde las autoridades actúen sin esos presupuestos
no hay derecho sino arbitrariedad de las autoridades, desconocimiento de la plenitud, permanencia
y necesidad del ordenamiento jurídico como punto de partida de su actividad6.
7. La validez o legalidad que, como observamos, se nos ofrece en un plano de sujeción al ordena-
miento jurídico, nos determina diversas instancias de sujeción o niveles de principios valores y reglas
a cuya cabeza se ubica la Constitución Política entronizada en el contexto de la convencionalidad. Solo
desde esa perspectiva se puede entender la generación del derecho en el ordenamiento jurídico como
sistema, y concretamente del derecho administrativo, en contraposición con el concepto tradicional
de fuentes del derecho7-9.
* Capítulo revisado por la profesora maría juliana santaella cuberos.
6 juan alfonso santamaría pastor. Fundamentos de derecho administrativo, cit., pp. 295 a 299.
7 Abandonamos, en consecuencia, con esta postura doctrinal, la tradicional concepción de fuentes del derecho, y
adoptamos para nuestro estudio la más amplia y científica de creación del derecho dentro del sistema normativo. Las
fuentes, como señala santamaría pastor (Fundamentos, cit., p. 286), co nstituyen uno de los elementos más confusos
y perturbadores de cuantos maneja la ciencia del derecho positivo; tanto es así, que la teoría general del derecho
hace mucho tiempo que no acude a ese concepto por falta de claridad y multiplicidad de opciones: “El concepto de
fuentes de producción es, en efecto, puro circunloquio, porque los hechos o actos de los que el ordenamiento jurídico
hace depender la producción de normas jurídicas no son otra cosa, dicho en romance palatino, que normas jurídicas.
Compendio de derecho administrativo
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I. eementos de sistema de ordenamiento jrdico:
pnto inditae de partida para s fndamentacin
8. La materia prima del sistema, como lo advertimos atrás, la constituyen los principios, valores
y reglas como determinantes de la estructura, ordenamiento y funcionamiento del Estado y la vida
social, los cuales, tratándose del subsistema administrativo, se articulan dándole de esa manera enti-
dad a su aplicabilidad e interpretación. Subsistema que a su vez, en la medida de sus necesidades, se
compenetra con todos los demás del sistema normativo.
9. De manera específica los elementos del sistema del ordenamiento jurídico se tipifican en
modelos concretos que corresponden a manifestaciones de los diversos niveles, en lo que Kelsen
denominó con propiedad “construcción escalonada” del sistema, con g rados de conformación diver-
sos pero articulados, en donde el punto de partida es la norma fundamental, siempre armonizada e
integrada sustancialmente con los principios, valores y estándares mínimos del orden convencional,
en donde este configura un todo armónico con el orden interno.
1. En esa secuencia la doctrina encuentra unos niveles básicos de conformación del sistema:
la Constitución, la ley y el reglamento, aunque en este último caso es preferible hablar del acto ad-
ministrativo, el cual genéricamente no solo recoge al reglamento propiamente dicho, sino también
otras manifestaciones de la administración pública generadoras de normatividad, tales como decretos,
Tenía razón por ello Kelsen cuando concluía su crítica al concepto señalando que, en lugar de una expresión figurada
y equívoca, debiera introducirse un término capaz de discernir de manera clara y directa el fenómeno que se tiene
presente, esto es, el de norma jurídica”. Aunque parejo alfonso aborda el problema del origen y producción del de-
recho desde la perspectiva de las fuentes, considera la postura sistemática como reciente y avanzada: “El ordenamiento
se ofrece, así, como una unidad y una totalidad, un sistema general que conoce y admite en el interior subsistemas
diferenciados” (Manual, cit., p. 15). En cuanto al concepto de fuentes del derecho cfr. luis díez picazo y antonio
guillón. Sistemas del derecho civil, vol. i, 8.ª ed., Madrid, Tecnos, p. 95, donde se resaltan los diversos significados del
concepto de fuentes del derecho: en primer lugar como “Origen de las normas jurídicas, esto es, su autor”; en segundo
lugar, como “Inexistencia de legitimación o causa de legitimación del ordenamiento jurídico”; en tercer lugar, como
“Medio de conocimiento del material normativo o como instrumento del cual nos podemos servir para conocer un
determinado derecho positivo”; en igual sentido puede consultarse ricardo ruiz serramalera. Derecho civil, Parte
general, Madrid, Universidad Complutense, 198, pp. 185 y ss.). Este autor encuentra cinco significados posibles del
concepto de fuente del derecho: “Fundamento o razón suprema de lo jurídico, la base esencial y primera que justifica
la norma”; “Manifestación de las fuerzas sociales u organizaciones que en cada momento tienen la potestad para crear
normas”; “Origen y constitución de derechos subjetivos”; como fuente de publicidad de normas jurídicas; y, por
último, “Poderes o fuerzas sociales que en determinado momento asumen la potestad de crear normas jurídicas con
valor coercitivo y que se manifiestan al exterior según unos modos o tipos determinados. Representan el verdadero
concepto técnico de las fuentes del derecho en cuanto que de ellas se deriva el alcance real de cada elemento jurídico”.
Desde el punto de vista del derecho administrativo, y como defensa de la vía de estudio del origen de las normas a
través del concepto de fuentes, cfr. ramón parada vázquez. Derecho administrativo, cit., p. 9; eduardo garcía de
enterría y tomás ramón fernández. Curso de Derecho Administrativo, cit., pp. 62 y ss.; fernando garrido falla.
Tratado de derecho administrativo, cit., p. 171: “Entendemos por fuentes del derecho administrativo aquellas formas o
actos a través de los cuales el derecho administrativo se manifiesta en su vigencia. Con esto queda limitada la referencia
a los actos y hechos de producción normativa, es decir, aquellos que producen proposiciones que un determinado
ordenamiento cualifica como normas jurídicas”.
8 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-1 del 11 de marzo de 199.
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Fundamentos del sistema del ordenamiento jurídico de la administración
resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc. (recordemos que la denominación que se les otorgue no les
quita ni les agrega nada respecto de su naturaleza como actos administrativos; a lo sumo, permite
identificar el órgano del cual provienen pero nada más), todos ellos, como se advirtió, integrados
sustantivamente con la convencionalidad.
11. Y, por otra parte, unos niveles “integradores” o de colaboración interpretativa y de aplicación,
entre los cuales ubicamos la costumbre, los precedentes administrativos, los principios generales del
derecho y la normatividad de la integración internacional o derecho de la integ ración.
II. articacin y fndamentacin de sistema
de ordenamiento jrdico con e orden convenciona
12. El ordenamiento jurídico es uno solo, y en él confluyen multiplicidad de subsistemas que de
manera armónica le dan forma y contexto para el cumplimiento de sus finalidades. En ese sentido,
y de manera sustancial, el sistema del ordenamiento jurídico está conformado y adquiere fuerza por
efectos del derecho internacional, es decir, dada su integración material con el orden convencional,
derivado precisamente de su imperatividad, en virtud de los compromisos habidos por los Estados en
cuanto miembros de la comunidad internacional, lo cual incide específicamente y sin mayor discusión
en la ordenación y ejecución de la función administrativa y por lo tanto del derecho administrativo.
[…] 1. El de convencionalidad es un concepto amplio, omnicomprensivo, complejo y en proceso de con-
solidación en el ámbito del derecho, que involucra, dada su configuración, un claro e inobjetable elemento
amplificador del ordenamiento jurídico vigente en cada Estado, no solo por el hecho de la pertenencia de
estos a la comunidad internacional, sino también, y adicionalmente, por estar ligados a ella, a través de
instrumentos jurídicos vinculantes como pueden ser, entre otros, los tratados, convenios, protocolos y
acuerdos internacionales de todo orden.
El solo hecho de la pertenencia a comunidad de Estados significa la afirmación de los principios generales
del derecho de toda la comunidad civilizada y en la que se han asentado los ordenamientos jurídicos, y la
defensa y cumplimiento de las obligaciones internacionalmente imperativas (“jus cogens”), que producen
efectos “erga omnes”, sea que se encuentre positivizadas o no.
2. En esta línea de pensamiento la convencionalidad es esencialmente una estructura sustancial y material
de derecho, nutrida de principios, valores, reglas y normatividad imperativa y preponderante, surgida del
hecho natural de la existencia misma de un conjunto de naciones, así como del ejercicio pleno de la buena
fe objetiva (“pacta sunt servanda”) entre ellas, que se hace acompañar de instrumentos adjetivos y procesales
para su debida aplicación, el cabal cumplimiento de sus propósitos y el logro de las finalidades que de ella
se desprenden, en cada caso, para cada uno de los sectores de la actividad pública o privada en donde deban
surtir plenamente sus efectos, configurando esencialmente un todo normativo y de principios que excluye
cualquier lectura dualista de los ordenamientos, por lo tanto, que rompe con conceptos absolutos de so-
beranía nacional, adecuándola a las necesidades propias de estructuras estatales sociales y democráticas de
derecho que tienen como derrotero y finalidad la integración, reciprocidad y universalidad en favor del ser
humano, en lo que se ha dado en llamar de manera recíproca, la internacionalización del derecho consti-
tucional y la constitucionalización del derecho internacional…
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