Concepto Nº 131 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 20-06-2007
| Fecha | 20 Junio 2007 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
20 de junio de 2007
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente doctor: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Referencia: 25000232700020020094501
Radicado: 15983
Asunto: Contribución Especial de Regulación
Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS -ECOPETROL -
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1. La Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- profirió en el año 2001, las Resoluciones a través de las cuales señaló el monto y los períodos por los cuales la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, debía pagar la contribución de regulación, así:
Año Resolución Valor
2001 114 de agosto 29 ($134’494.722)
142* la disminuyó a1 $103’482.000
1995 133* $ 27’904.943
1996 134* $ 82’315.512
1997 135* $ 73’869.788
1998 136* $ 68’733.596
1999 137* $ 64’140.539
2000 138* $ 65’ 198.255
(*expedidas el 31 de octubre)
2. ECOPETROL no interpuso recurso de reposición contra las resoluciones 133 a 138 y canceló la suma de $485’644.633, equivalente al total de los períodos antes relacionados.
3. ECOPETROL acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a fin de obtener la nulidad de las resoluciones enunciadas y a título de restablecimiento del derecho el reembolso de la suma cancelada y aquella que se llegare a pagar, junto con los intereses respectivos, desde el 6 de febrero de 2002.
En subsidio solicitó la nulidad de dichos actos en relación con la liquidación de la contribución de regulación y en su lugar, ajustar el monto teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento asociados a la actividad complementaria de comercialización de gas combustible.
Citó como normas vulneradas los artículos 338, 363, 365 y 370 Constitucionales, 1, 2, 14.2, 14.18, 14.28, 74.1, 84 y 85 de la ley 142 de 1994, 18, 19, 20 del Decreto 2461 de 1999 y 14 y 16 del Decreto 111 de 1996.
En el concepto de violación adujo que el monto de la contribución no correspondía a la actividad complementaria de comercialización regulada, con base en que la ley 142 de 1994, atribuyó el carácter de servicio público domiciliario a la distribución de gas combustible, por lo cual se encuentra sometida a regulación, la actividad de comercialización realizada por ECOPETROL, cuando se encuentre destinada a atender a los usuarios del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible. El hecho de que la ley 401 de 1997, excluyera de la aplicación de la citada ley 142, la exploración, explotación y procesamiento de gas combustible, no implicaba que toda la actividad de comercialización que realiza ECOPETROL quedara sometida a regulación.
Considera improcedente que sólo hasta el año 2001, la CREG hubiera efectuado el cobro de la contribución de los años anteriores, cuando la finalidad de ésta es cubrir el presupuesto de gastos en forma anual, el cual por lo tanto, caduca sin excepción.
De acuerdo con la certificación de la División de Contaduría, ECOPETROL esgrimió los porcentajes expedidos por la CREG, los gastos de funcionamiento asociados a la actividad sujeta a regulación y el monto que considera debió liquidarse por cada uno de los períodos anotados.
4. La parte demandada argumentó falta de precisión del concepto de violación y se remitió a las razones expuestas al decidir el recurso de reposición interpuesto en la vía gubernativa, según las cuales, la actividad complementaria de comercialización se extiende desde la producción y transporte hasta donde se conecte una red secundaria, de acuerdo con el artículo 14.28 de la ley 142; además, estimó que no solamente están sujetas a regulación las ventas de gas natural y licuado del petróleo a las distribuidoras sino también la comercialización directa a los usuarios clasificados como comerciales o industriales. La certificación de contaduría no fue aportada en la vía gubernativa.
5. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 22 de febrero de 2006, con fundamento en que a la definición de actividades complementarias prevista en el artículo 14.28 de la ley 142 de 1994, no se le puede dar una interpretación distinta y que las únicas actividades excluidas son las de exploración, explotación y procesamiento, conforme al artículo 11 de la ley 401 de 1997.
Encontró demostrado que ECOPETROL desarrolló la actividad complementaria de comercialización de gas combustible entre los años 1994 y 2000, a que se refieren los mencionados artículos y, en consecuencia, la misma se encuentra regulada por la CREG, a cuyo favor debe pagar la contribución especial, actividad que junto con la distribución, están sujetas a ésta, sin que tal hecho fuera desvirtuado por la actora.
Consideró que carecía de sustento la afirmación de la actora en cuanto la CREG no podía liquidar en el año 2001 las vigencias anteriores, en razón a que si bien esta entidad debe presupuestar sus gastos anualmente de conformidad con el artículo 85 de la ley 142 de 1994, la actora no cumplió con la obligación de poner a su disposición los estados financieros para tal fin acorde con el Decreto 2461 (art. 20), razón por la cual la CREG efectuó la liquidación en el año 2001, en que fueron allegados por la actora.
En relación con la pretensión subsidiaria sobre la liquidación de la contribución, el a quo encontró que la actora había allegado una certificación de 2001, con base en la cual se reliquidó la contribución al decidir el recurso de reposición en la vía gubernativa y que allegó ante la jurisdicción de lo contencioso otra certificación de contador de 2002, para sustituir la anterior, documento que no podía ser objeto de controversia por constituir un hecho nuevo; además, no constituía una prueba suficiente pues los estados financieros venían en un nivel de desagregación de cuenta y no a nivel auxiliar para evidenciar la relación directa con los gastos de comercialización del gas.
6. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que la forma como el Tribunal se refiere a la actividad complementaria de comercialización del gas, corresponde a una interpretación errada teniendo en cuenta que según la ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario es la ‘distribución de gas combustible’ a cuyas actividades complementarias –comercialización y transporte de gas combustible- se aplica dicha ley, de donde es posible concluir que la actividad de comercialización de ECOPETROL es complementaria solamente cuando el gas que comercializa está destinado a dicha distribución.
Sobre la mora de ECOPETROL en la obligación de presentar los estados financieros y no de la CREG para liquidar la contribución anualmente, aduce que el cobro de la misma por los años anteriores al 2001, vulnera los principios de unidad de caja y anualidad porque la CREG elabora un presupuesto anual de gastos al cual es directamente proporcional el respectivo rubro de ingresos, razón por la que dicho cobro carece de lógica, pues el presupuesto de gastos de funcionamiento de esos años ya fue cerrado y cubierto con los correspondientes ingresos y no consta en el expediente que hubiera incluido la contribución en dichos años ni que sus respectivos presupuestos tuvieran un déficit proporcional a la misma, eventos en los cuales a juicio del apelante procedería el cobro.
En relación con el punto nuevo que el Tribunal atribuyó a la certificación allegada con la demanda,...
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