Concepto Nº 4 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 13-05-2019
| Fecha | 13 Mayo 2019 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD SIMPLE-Por inconstitucionalidad de expresión del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006 sobre patrimonio de familia inembargable
PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Requisitos para su constitución
PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-El bien no puede estar gravado con hipoteca y otros gravámenes/PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Finalidad
Para efectos de dar respuesta al problema jurídico que plantea la demanda, es de importancia señalar que la ley exige que para que un bien inmueble pueda constituirse como patrimonio no puede estar gravado con hipoteca y otros gravámenes. En otras palabras, no se permite la constitución del patrimonio de familia inembargable sobre el cual haya un acreedor que tenga a futuro y eventualmente un derecho de crédito sobre el bien inmueble
La razón para este límite es que el bien sobre el cual se constituye el patrimonio de familia, por ese hecho, no puede ser objeto de persecución judicial, en otros términos, su constitución implica que el bien correspondiente se excluye de lo que en el derecho civil se conoce como la prenda general de los acreedores, según el cual el patrimonio del deudor siempre estará en beneficio de sus acreedores
…Por tanto, como la finalidad de este patrimonio es dar al núcleo familiar -cónyuge, compañeros permanentes e hijos una seguridad de vivienda y, por tanto, económica, ese objetivo se logra si el bien no puede ser perseguido por acreedor alguno del titular del dominio de inmueble
Como la finalidad de este patrimonio es proteger a la familia en su más amplio concepto, lo que implica que el bien correspondiente, una vez este se constituya a patrimonio de familia, no podrá ser embargado, es objetivo, razonable y proporcional a los derechos de los acreedores que el legislador de 1999 hubiese señalado expresamente que si sobre un bien pesa una hipoteca u otros gravámenes, el bien correspondiente no puede ser constituido como patrimonio de familia, en tanto ello implicaría un fraude a los acreedores y, en especial, al hipotecario, en tanto titular de una garantía real
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultades de reglamentación
FAMILIA-Puede constituir un patrimonio especial no embargable/PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Puede constituirse sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona ni esté gravado con hipoteca
PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Constitución según Corte Suprema de Justicia/PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Acto voluntario y autónomo del propietario
FALLO-Debe negar la pretensión de nulidad
Bogotá D.C., mayo 13 de 2019
Concepto No. 0004
Doctor
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Magistrado Ponente
Consejo de Estado-Sección Primera
E. S. D.
RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020130028700
DEMANDANTE: NELSON ANDRÉS MONTERO RAMIREZ
DEMANDADO: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
ASUNTO: NULIDAD SIMPLE
Respetado señor Magistrado:
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
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Demanda
NELSÓN ANDRÉS MONTERO RAMÍREZ, actuando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad parcial por inconstitucionalidad en contra de la expresión “libre de embargo” contenida en el literal d) del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006, por el cual desarrolla el artículo 37 de la Ley 962 de 2005.
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Cargos de violación y normas en que se fundamenta
En concepto del demandante, el precepto demandado es contrario a los artículos 4, 5, 84 y 189 de la Constitución Política, porque en estos se desarrollan los cometidos estatales que buscan garantizar una vivienda digna para las familias colombianas y establece el amparo de familia como institución básica de la sociedad.
En ese orden, si bien el artículo 189 otorga al Presidente de la República la potestad reglamentaria y a este le correspondía desarrollar el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, este excedió dicha facultad al regular contenidos que no hacían parte de aquel. Exigir que el bien no esté embargado, es desconocer el artículo 84 de la Constitución que prohibe exigir requisitos administrativos adicionales a los de ley, requisito que, por demás, afecta a las familias colombianas a tener una vivienda digna conforme a lo consagrado por el artículo 51 de la Constitución Política, y desconoce el artículo 44 en cuanto a la protección de la niñez quienes podrían en caso de embargo constituir esta figura como integrantes de la familia.
De igual forma, considera vulnerado el artículo 5 de la Constitución Política que reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad, y el artículo 4 superior, que establece la supremacía de la Constitución y la obligación de obedecerla, de tal manera que en caso de incompatibilidad entre esta y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.
De igual forma se contravienen las disposiciones consagradas en la Ley 70 de 1931, la Ley 495 de 1999 y la Ley 91 de 1936.
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Contestación de la demanda
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Superintendencia de Notariado y Registro
La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante apoderado, indicó que al reglamentar el artículo 37 de la Ley 962 de 2005 se buscó que los propietarios de bienes embargados no evadan responsabilidades de pago de sus acreedores acogiéndose a la figura de la “del patrimonio de familia inembargable.”
Añade que el reglamento no puede ser tratado igual que un acto administrativo particular que se agota con la ejecución. El sentido del reglamento es asegurar el cumplimiento de las leyes, visto como norma sucedánea y cuya competencia pertenece al poder ejecutivo.
1.3.2. Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante apoderado, señala que el Ejecutivo no excedió sus competencias, al señalar que no se puede constituir como patrimonio de familia inembargable sobre aquellos bienes que están embargados, en tanto con esta disposición se aseguraron los derechos de todos los sujetos, familia, acreedores, deudores, etc.
La expedición de este decreto se realizó en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189 constitucional, en armonía con los artículos 5 y 218 del Decreto Ley 960 de 1970, atendiendo la propuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro y aclarando que el precepto acusado solo es aplicable a los patrimonios de familia inembargable voluntarios.
Finalmente afirma que la condición demandada hacia parte de la disposición reglamentada y que responde al principio de que los bienes del deudor constituyen la prenda general de los acreedores, en los términos del artículo 2488 del Código Civil, en donde la constitución del patrimonio de familia es una excepción al principio general.
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Fijación del litigio
En audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2019, se estableció:
“[…] Concretamente la parte actora formuló el cargo de nulidad por violación de las normas en que debía fundarse el acto acusado para lo cual señaló que: i) el decreto acusado exige para la constitución de patrimonio de familia inembargable “que se encuentre libre de embargo” contraviniendo lo dispuesto en normas superiores, ii) la ley en ningún momento disgrega como requisitos de procedibilidad para la inscripción en la matrícula inmobiliaria que el inmueble “se encuentre libre de embargo” y iii) el ejecutivo de manera irregular transcribe normas no expresas en la ley reglamentada transgrediendo los derechos de la familia aun cuando la responsabilidad es garantizar esos derechos.”
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CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
2.1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar si la expresión “libre de embargo” contenida en el literal d) del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006, creó un requisito para la constitución del patrimonio de familia inembargable, que afecta la protección a la familia y, en especial, de quienes en ella no han cumplido la mayoría de edad.
Para responder a este problema jurídico, el Ministerio Público considera que se debe analizar brevemente qué es el patrimonio de familia inembargable, los requisitos para su constitución, a efectos de determinar si el que se exija que el bien correspondiente no esté embargado es contrario a esta figura y, si su exigencia excedió las facultades de reglamentación del Presidente de la República.
2.2. El patrimonio de familia inembargable
La Ley 70 de 1931 estableció que toda familia puede constituir un patrimonio especial no embargable bajo el nombre de patrimonio de familia. La Ley 495 de 1999 agrega que este no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes.
La constitución de patrimonio de familia como lo indicó la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil2, es un acto voluntario y autónomo del propietario que se debe diferenciar de otra figura, la afectación a vivienda familiar, regulada por la Ley 258 de 1996 y que opera por ministerio de la ley. La...
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