Constitucionalismo de principios: teoría de la interpretación de los derechos fundamentales
| Autor | Abraham Zamir Bechara Llanos |
| Páginas | 81-119 |
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2. CAPÍTULO II
CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS: TEORÍA DE LA
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1 CONSTITUCIONALISMO: DE LA METATEORÍA DEL DERECHO
A LA TEORÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El constitucionalismo puede ser definido como una escuela de pensa-
miento jurídico-filosófica en la cual se ponen elementos comunes de
discusión acerca del fenómeno del derecho, y sus implicaciones, para
la compresión de puntos de discusión de la ciencia jurídica de nuestros
días. Uno de los puntos centrales del análisis teórico del neoconstitu-
cionalismo consiste en establecer las posibles respuestas a los proble-
mas de la consolidación del Estado constitucional de derecho. Ponien-
do también de presente debates puntuales y diálogos tensionantes con
corrientes del pensamiento jurídico de larga tradición como el positi-
vismo, en cuanto a sus puntos de ruptura, especialmente respecto a la
tesis de la conexidad necesaria y conceptual entre el derecho y la moral.154
La tesis de la conexidad necesaria y conceptual entre derecho y moral ha sido desarrollada por
Alexy, específicamente al identificar que la consolidación de la tesis solo puede producirse cuan-
do se presentan cinco distinciones de fundamentación: (i) la distinción de conceptos de derechos libre
de validez y no libres de validez; (ii) la distinción de sistemas jurídicos como sistemas de normas
y como sistemas de procedimientos; (iii) la distinción de la perspectiva del observador y la del
participante; (iv) la distinción de conexiones clasificantes y cualificantes; (v) la distinción entre un
contexto conceptualmente necesario y uno normativamente necesario: “La fundamentación de
la tesis según la cual existen conexiones conceptuales y normativas entre derecho y moral habrá
de llevarse a cabo dentro de un marco conceptual constituido por cinco distinciones”. Alexy. El
concepto y la validez del derecho, op. cit., p. 29. Para una revisión más exhaustiva de la tesis de la
conexidad ver: R. Alexy y E. Bulygin. La pretensión de corrección de derecho: la polémica sobre la rela-
ción entre derecho y moral (trad. Paula Gaido), Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia
(Serie de Teoría jurídica y filosofía del derecho n°18), 2001; R. Alexy. Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teoría de los principios (trad. Carlos Bernal Pulido), Bogotá, D.C., Universidad
Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho n° 28), 2003.
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En este orden, el neoconstitucionalismo tiene su influjo principalmente
desde una metateoría del derecho, así como lo defiende y trabaja inicial-
mente el profesor italiano Ricardo Guastini, quien indica que los pro-
blemas de la ciencia jurídica moderna pueden ser tratados en un primer
plano desde la metateoría neoconstitucional. Así mismo, otros teóricos
del derecho contemporáneo, como el profesor español Luis Prieto San-
chís, plantean que los desarrollos del neoconstitucionalismo se estable-
cerán en los presupuestos “metateóricos sobre la función de la ciencia
jurídica y el enfoque más adecuado para la comprensión del derecho” 155.
Lo que genera una mirada a los elementos comunes para la construcción
de una idea de derecho acertada en tiempos del Estado constitucional
democrático. “El neoconstitucionalismo teórico reconoce la insuficiencia
del modelo de las reglas para dar cuenta de los estándares normativos
del derecho contemporáneo”156. Frente a la filosofía jurídica o del dere-
cho y la teoría constitucional, el constitucionalismo toma herramientas
de ambas para fortalecer su teorización, en especial sentido una axiolo-
gía de los principios que emana también de los desarrollos de una teoría
iusfundamental de las normas constitucionales de especial interés y je-
rarquía. “La comprensión del neoconstitucionalismo debe reflejar, desde
un punto de vista teórico, un conocimiento de las transformaciones del
valor político, jurídico y axiológico de la Constitución”157.
En este sentido, en el desarrollo de una verdadera filosofía jurídica neocons-
titucional, esta corriente supera las tensiones entre positivismo e iusnatu-
ralismo frente al modelo de adjudicación158 del derecho; puntualmente,
por mencionar uno de los múltiples debates entre la vista positivista del
L. Prieto Sanchís, p. 24. El constitucionalismo de los derechos…, op. cit. 2013.
Y. Carrillo, pp. 45-46. “Aproximación a los conceptos de neoconstitucionalismo y de-
rechos fundamentales”, Saber, Ciencia i Libertad, vol. 5, n° 1, 2010, pp. 39-47.
V. Estrada, p. 530. Filosofía del derecho y neoconstitucionalismo, op. cit., 2012
El modelo de adjudicación del derecho en tiempos de constitucionalismo va a hacer
el modelo ponderativo, el cual es defendido y presentado por Alexy en la Teoría de los derechos
fundamentales, obra publicada en alemán en 1985. En un texto más reciente y publicado en
castellano Alexy desarrolla un poco más su modelo ponderativo con lo que él ha denomi-
nado la fórmula del peso: “La ley de la ponderación expresa el aspecto más significativo de la
compleja estructura de la ponderación. Puede encontrarse en una descripción completa de
lo que significa la ponderación de dos principios en la llamada formula del peso”. Alexy, R.
(2010). Derechos sociales y ponderación. Fundación coloquio juridico europeo. Editorial Fonta-
mara. Madrid-D.F. España-México, 2010, pp. 58-59.
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Constitucionalismo de principios: teoría de la interpretación de los derechos fundamentales
derecho y la perspectiva naturalista de la ciencia del derecho, está el que
se propone desde los métodos subsuntivo y ponderativo159: el primero como
resolución de los conflictos entre normas tipo reglas, y el segundo como
soluciones a la colisiones entre normas tipo principio:
Hay partidarios y enemigos de la ponderación. Los primeros sue-
len vincularse con la defensa del llamado constitucionalismo (o
neoconstitucionalismo), tienen una concepción principialista del
derecho (entendiendo por tal una que considera que el derecho no
consiste únicamente en reglas, sino también en principios) y subra-
yan el papel de la razón (de la razón práctica) en el derecho. Los
segundos suelen proclamarse partidarios del positivismo jurídico,
alzapriman la importancia del imperio de la ley y el peligro que
para ese valor central de nuestros ordenamientos supone la concep-
ción principialista del derecho160.
Esta confrontación teórica ha seguido debates puntuales, por lo menos
desde la razón práctica, fundamentando la idea que aquí desarrolla-
mos como el derecho más allá de la ley, superando la idea de un control
estricto de legalidad desde la concepción del Estado liberal de derecho
hasta las más recientes construcciones del control de constitucionali-
dad 161, reconociendo el carácter superior del texto constitucional. “La
Frente al debate puntual entre subsunción y ponderación, quien acuñara el término
neoconstitucionalismo, la profesora italiana Sussana Pozzolo indica que dentro de los puntos
centrales de la teoría del constitucionalismo solo el debate de la ponderación comprendería
su segundo tópico fundamental, además de integrarlo al debate de los principios versus nor-
mas, la Constitución versus la independencia del legislador, los jueces versus la libertad del
legislador, y la interpretación moral del derecho. Pozzolo, S. “Neoconstitucionalismo y espe-
cificidad de la interpretación constitucional”. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 21,
1998, vol. II, pp. 339-353.
M. Atienza (p. 159). Interpretación constitucional, 2ª ed., Bogotá, D. C., Departamento
de publicación Universidad Libre, 2012.
Frente a la propuesta del control de constitucionalidad como una expansión del control
judicial de legalidad, ver E. Rosales: “En el centro de esta idea subyace el sentido del control de cons-
titucionalidad que también evolucionó de su forma política (control político) a su expresión judicial
(control judicial) y que se ejerce sobre todos los actos de los poderes públicos, entre ellos, aquellos
actos que de modo más visible sirven para expresar legalidad: las leyes. Se avanza entonces en el
despliegue y fortalecimiento de mecanismos de control de constitucionalidad de todos los actos de
los poderes públicos, entre ellos, aquellos actos emanados del poder legislativo cuando actúa como
legislador. E. Rosales. “Control judicial de constitucionalidad de las leyes penales”, capítulo crimi-
nológico. Revista de las disciplinas del Control Social, nº 34, vol. 4, 2006, pp. 429-493.
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