La convencionalidad: un concepto complejo, preponderante y amplificador del ordenamiento jurídico, en proceso de consolidación
| Autor | Jaime Orlando Santofimio Gamboa |
| Páginas | 27-262 |
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introduccin
la convencionalidad: un concepto complejo,
preponderante y amplificador del ordenamiento
jurdico, en proceso de consolidacin
I. tentativas de consolidacin
de un concepto de convencionalidad
A. precisin conceptual
1. El de convencionalidad1 es un concepto amplio, omnicomprensivo,
complejo y en proceso de consolidación en el ámbito del derecho, que invo-
lucra, dada su configuración, un claro e inobjetable elemento amplificador
del ordenamiento jurídico vigente en cada Estado, no solo por el hecho
de la pertenencia de estos a la comunidad internacional2, sino también, y
1 ferrer mac-gregor, eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional,
Madrid, Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales, 201, pp. 659 ss. Puede consultarse
también brewer-caríaS, allan y Santofimio gamboa, jaime orlando, Control de convencio-
nalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 201, pp.
ss. brewer-caríaS, allan; jineSta lobo, erneSto; hernández medible, víctor; Santofimio
gamboa, jaime orlando, Estudios sobre el control de convencionalidad, Caracas, Editorial Jurídica
Venezolana Internacional, Colección Estudios Jurídicos, n.° 109, 2015. cançado trindade,
antônio aug uSto, A Proteçao Internacional dos Direitos Humanos, Fundamentos jurídicos e
instrumentos básicos, São Paulo, Editora Saraiva, 1991, pp. 1 a 21. Santofimio gamboa, jaime
orlando, “Convencionalidad y Derecho administrativo: interacciones sistémicas en el Estado
Social de Derecho que procura la eficacia de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho de Gentes”, en aa. vv., La Constitucionalización del Derecho Adminis-
trativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 201. mazzuoli, valerio de oliveira,
Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno, São Paulo, Editora Saraiva, 2010,
pp. 105 a 128. PioveSan, flâvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, São
Paulo, Editora Saraiva, 201, pp. 25 a 2. En contrario, PizzoruSSo, aleSandro, Curso de
derecho comparado, Barcelona, Ariel, 1987, p. 19.
2 Kant, I., La paz perpetua, Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1999. (Trad. Pastor
Rivera). “El derecho de gentes debe fundarse en una federación de Estados libres. Los pueblos,
como Estados que son, pueden considerarse como individuos en estado de naturaleza –es decir,
independientes de toda ley externa–, cuya convivencia en ese estado natural es ya un perjuicio
para todos y cada uno. Todo Estado puede y debe afirmar su propia seguridad, requiriendo a los
demás para que entren a formar con él una especie de constitución, semejante a la constitución
política, que garantice el derecho de cada uno”. Sobre el aporte de Kant en esta materia, véase
habermaS, jürgen, “La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200
años”, en habermaS, jürgen, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, Barcelona, Paidós,
201, p. 17.
El concepto de convencionalidad
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adicionalmente, por estar ligados a ella, a través de instrumentos jurídicos
vinculantes como pueden ser, entre otros, los tratados, convenios, protocolos
y acuerdos internacionales de todo orden.
El solo hecho de la pertenencia a la comunidad de Estados significa la
afirmación de los principios generales del derecho de toda la comunidad civi-
lizada y en la que se han asentado los ordenamientos jurídicos, y la defensa y
cumplimiento de las obligaciones internacionalmente imperativas (jus cogens),
que producen efectos erga omnes, sea que se encuentren positivizadas o no5.
2. En esta línea de pensamiento la convencionalidad es esencialmente
una estructura sustancial y material de derecho, nutrida de principios, va-
lores, reglas y normatividad imperativa y preponderante, surgida del hecho
natural de la existencia misma de un conjunto de naciones6, así como del
ejercicio pleno de la buena fe objetiva (pacta sunt servanda7) entre ellas,
que se hace acompañar de instrumentos adjetivos y procesales para su de-
bida aplicación8, el cabal cumplimiento de sus propósitos y el logro de las
finalidades que de ella se desprenden, en cada caso, para cada uno de los
sectores de la actividad pública o privada en la cual deban surtir plenamente
sus efectos, configurando esencialmente un todo normativo y de principios
que excluye cualquier lectura dualista de los ordenamientos9; por lo tanto,
Kant, I., La paz perpetua, Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1999. (Trad. Pastor
Rivera). rouSSeau, J. J., Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Madrid, Alba,
2001, p. 12.
Kant, I., La paz perpetua, cit. “Si es un deber, y al mismo tiempo una esperanza, el que contribu-
yamos todos a realizar un estado de derecho público universal, aunque sólo sea en aproximación
progresiva, la idea de la ‘paz perpetua’, que se deduce de los hasta hoy falsamente llamados
tratados de paz –en realidad, armisticios–, no es una fantasía vana, sino un problema que hay
que ir resolviendo poco a poco, acercándonos con la mayor rapidez al fin apetecido, ya que el
movimiento del progreso ha de ser, en lo futuro, más rápido y eficaz que en el pasado”.
5 verdroSS, alfred, Derecho internacional público, 5.ª ed., Madrid, Aguilar, 197, pp. 2 y 2.
6 J. J. rouSSeau,, El contrato social, Madrid, Aguilar, 1987, p. 19.
7 SorenSen, Max, Manual de derecho internacional público, México, Fondo de Cultura Económi-
ca, 2011, pp. 158, 159, 229 y 20. verdroSS, alfred, Derecho internacional público, cit., p. 82.
buergenthal, thomaS, norriS, E. y Shelton, dinah, La protección de los derechos humanos en
las Américas, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 199, p. 9.
8 jineSta L., erneSto, “Control de convencionalidad ejercido por los tribunales y las salas cons-
titucionales”, en ferrer mac-gregor, eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad.
Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Fundación
Universitaria de Derecho, Administración y Política S. C., p. .
9 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso Costa, sentencia de 15 de julio de 196,
as. 6/6, Rec. 111. “La concepción dualista, durante mucho tiempo prevalente, considera que el
orden jurídico internacional y los ordenamientos nacionales constituyen sistemas independientes
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Introducción
que rompe con conceptos absolutos de soberanía nacional10, adecuándola a
las necesidades propias de estructuras estatales sociales y democráticas de
derecho que tienen como derrotero y finalidad la integración, reciprocidad11
y separados que coexisten de forma paralela, de suerte que un tratado perfeccionado, es decir
regularmente ratificado, sólo producirá efectos en el ordenamiento internacional, pues para que
resulte imperativamente aplicable en el sistema jurídico de un Estado parte resultará necesario
que éste recoja las disposiciones del tratado en una norma nacional –usualmente la ley– o las
incorpore por medio de alguna fórmula jurídica que opere la correspondiente recepción. Así opera
una auténtica nacionalización del tratado que lo hace aplicable por las autoridades nacionales en
su calidad de norma de derecho interno y no como precepto de derecho internacional. La con-
cepción monista, en cambio, se sustenta en la unidad del ordenamiento jurídico, circunstancia
que excluye la posibilidad de que exista solución alguna de continuidad entre los órdenes jurídicos
internacional y nacionales de los Estados, de forma que dentro de esta concepción la norma in-
ternacional se aplica en dichos Estados de manera inmediata, en su condición de tal, esto es, sin
necesidad de recepción o de transformación en el sistema de cada uno de los Estados parte en el
Tratado; entonces, el instrumento internacionalmente perfecto se integra de pleno derecho en
el sistema normativo que deben aplicar los operadores jurídicos nacionales, y sus disposiciones
resultan de imperativa observancia en su condición originaria de preceptos internacionales”.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo
de 1978, as. 106/77, Rec. 609. La afirmación es particularmente clara: “A diferencia de los tra-
tados internacionales ordinarios, el tratado de la Comunidad Económica Europea ha creado un
ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la
entrada en vigor del tratado y que se impone a sus órganos jurisdiccionales […] De esto hay que
deducir que si los Estados miembros son libres de conservar su concepción dualista respecto del
derecho internacional, el dualismo, por el contrario, es rechazado de las relaciones Comunidades/
Estados miembros y que el derecho comunitario, original o derivado, es inmediatamente aplicable en
el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros o, según una fórmula mejor del Tribunal,
forma ‘parte integrante […] del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los
Estados miembros’, lo que implica tres consecuencias: el derecho comunitario está integrado de
pleno derecho en el ordenamiento interno de los Estados, sin necesitar ninguna fórmula especial
de introducción; las normas comunitarias ocupan su lugar en el ordenamiento jurídico interno en calidad
de derecho comunitario; los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunitario”
[cursiva fuera de texto]. Puede verse: Steiner, henry J., alSton, PhiliP y goodman, ryan,
“Vertical interprenetration: International Human Rights Law within States Legal and Political
Orders”, en Steiner, henry J., alSton, PhiliP y goodman, ryan, International Human Rights
in Context. Law, Politics, Morals, rd ed., New York, Oxford University Press, 2007, pp. 1096 a
1099.
10 cançado trindade, antônio auguSto , A Proteçao Internacional dos Direitos Humanos, Funda-
mentos jurídicos e instrumentos básicos, São Paulo, Editora Saraiva, 1991, pp. y 1; garcía roca,
javier, “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, en uned, Teoría y realidad constitucional,
n.° 20, 2007, México, Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, p.
11.
11 rouSSeau, J. J., El contrato social, cit., p. 2. “Existe, sin duda, una justicia universal emanada
de la sola razón; pero esta justicia para que esté admitida entre nosotros debe ser recíproca […]
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