Criterios teóricos-prácticos para el correcto entendimiento de la ilicitud sustancial
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Hasta aquí hemos visto los dos componentes de la ilicitud en el derecho
disciplinario. Por un lado, su aspecto positivo, estudiando qué se necesita para
dar por demostrada la ilicitud sustancial, cuyo elemento o razón principal es
la afectación del deber funcional en términos sustanciales. En ese sentido,
Constitucional y las posturas de un buen número de autores, cuyos puntos de
acuerdo y de desacuerdo fueron explicados de forma precedente. Vale anotar que
este último aspecto es digno de destacar porque allí está condensada la opinión –
por lo menos, en modo de resumen– de los autores más importantes en la materia
podrán servi rle al lector para que tenga una idea de cuál es mi posición al respecto.
Por el otro lado, se expuso el segundo contenido de la ilicitud sustancial, lo
que se conoce como su parte negativa. Para ello, se examinaron igualmente
ciertas posturas y se efectuaron algunas consideraciones relacionadas con las
deber funcional puede estar enfrentado con otros deberes de mayor importancia,
declaratoria de la responsabilidad disciplinaria.
Ahora bien, si usted, amable lector, hiciera un balance en este momento,
ilicitud –parte positiva y parte negativa–, pero, así como me quedó completa
ilicitud típica, veo que podría hacer falta la ilustración respecto de los criterios
teóricos–prácticos que anunció el autor para el correcto entendimiento de la
Desde luego que no. La organización acerca de la forma en cómo se han
abordado los temas se explica porque precisamente la parte más polémica y
extensa de la ilicitud es su parte positiva, es decir, aquella referida a entender
qué es la ilicitud sustancial y muy concretamente en establecer qué se necesita
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para que se estime afectado sustancialmente el deber funcional. Es en este
aspecto en el que la mayoría de los autores han priorizado su atención, razón
por la cual se han dado muchos debates –algunos necesarios, otros no tanto–,
pero en cuyo tema considero que no hay la claridad debida.
Por lo tanto, en esta parte del trabajo usted va a encontrar los criterios que
yo considero esenciales para entender correctamente la ilicitud sustancial, por
lo menos en su aspecto positivo. Los primeros tres criterios (numerales 1 a 3)
restantes –es decir, aquellos criterios que están enlistados en el numeral 4– son
ellos pueden servir o no para resolver un buen número de casos en el ejercicio
de la acción disciplinaria.
1. ¿DEBE CONSIDER ARSE U N BIEN JU RÍDICO DIGNO DE PROT ECCIÓN
EN EL DERE CHO DISCIPLINAR IO?
Como pudo comprenderse líneas atrás, de un tiempo para acá algunos
autores han defendido la idea de que en el derecho disciplinario existe un bien
jurídico objeto de protección, muy a pesar de lo que ya había determinado la
Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002 y de lo que había logrado
la doctrina en aras de fortalecer la autonomía e independencia del derecho
disciplinario. El análisis de algunas de esas posturas está plasmado de forma
individual, conforme a las tesis de cada uno de los autores que fueron estudiados.
En tal forma, lo que expondré en los numerales siguientes son algunas
no busca proteger algún bien jurídico como sí lo hace el derecho penal. Para
ello y sin que se pretenda abordar todos los aspectos que conciernen a la ciencia
penal, será necesario destacar algunas caracte rísticas esenciales de esta materia.
Para poder contestar la pregunta de si el derecho disciplinario busca proteger o
no un bien jurídico, lo primero que debería hacerse es indicar cuál es el concepto
lograr a cabalidad durante más de doscientos años de estudio1. Adicionalmente,
1 (. 2009. P. 121).
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pero que atienden a cuestiones totalmente diferentes, todas ellas originadas en
que no afecten a un bien jurídico penal?2; ¿el bien jurídico es el fundamento
o el límite del derecho penal?; ¿realmente el objeto del derecho penal es la
protección de bienes jurídicos?3 Estos y muchos otros interrogantes explican
el porqué de la complejidad y profundidad de esta teoría tan especial como lo
es la del bien jurídico.
Ahora bien, afortunadamente a los pocos autores que se les ha ocurrido
conforme a una sola pregunta, esto es, al interrogante referido a si en este
ámbito especial existe o no un bien jurídico objeto de protección. En tal forma,
menos mal que dichas ideas no se han salido de esa sola pregunta, pues qué tal
si se cuestionaran, parafraseando las inquietudes que han surgido en el derecho
4.
Dicho eso, volvamos un poco al derecho penal para explicar la razón por la
que se debe tener absoluto cuidado en la manera de formular la pregunta y así
poder diferenciar algunas cuestiones que son fundamentales. En efecto, no hay
duda de que en el derecho penal hay bienes jurídicos, pues todo delito debe tener
2 A manera de ejemplo, confróntese con
afecten a un bien jurídico penal? En La Teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación
del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Roland . Presentación de Enrique
3 Igualmente, ver
penal? En La Teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego
de abalorios dogmático? Roland Presentación de Enrique . Editorial
Marcial Pons. Barcelona (España). Año 2007. p. 443 a 458.
4 Esta última pregunta es diferente a aquella de si existe o no un bien jurídico objeto de protección,
pues aquí se introduce un elemento más, ya que, independientemente de si existe o no ese bien
misión o no del derecho disciplinario. En el derecho penal, pese a la existencia de diferentes
bienes jurídicos, el objeto o misión de aquel puede ser una cuestión totalmente diferente. Para
ello, continúe leyendo en el texto principal dicha explicación.
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