El derecho de daños
| Autor | Carlos Enrique Pinzón Muñoz |
| Páginas | 107-186 |
(espacio libre de derecho), 2. Las característ icas del daño, 2.1. El daño cierto,
2.1.1 El perjuicio no consolidado, 2.1.2. El daño hipotético, 2.1.3. La pérdida
de oportunidad, 2 .1.3.1. ¿Pérdida de oportunidad como p erjuicio autónomo?,
2.2. El daño debe ser personal, 2 .3. La licitud del daño
1. E XOR DI O
del siglo XIX se acuñó en la doctrina la idea de riesgo como soporte de la
responsabilidad, que tuvo como su inicial propulsor el socialismo jurídico que
hizo aparición en Italia y Francia en esa época y se extendió hasta las primeras
décadas del siglo XX1. Repárese entonces que la sociedad no solo ha tenido
que lidiar con el riesgo inminente que causa su desarrollo posmoderno sino,
para mayor desgracia, con la noción que le queremos dar los juristas, políticos,
miden su alcance sólo en relación a las ventajas dinerarias que representa
para un sector limitado que, justamente, es el que impone esos criterios como
políticas públicas para favorecer sus intereses particulares.
Sin embargo, al margen de esa evidente tensión, lo cierto es que en la
actualidad, donde juega un papel preponderante el grado de indeterminación
1 Vid. Con más detalle en: , Guido. . Lima: Jurista
Editores, 2006, p. 383.
108 Carlos En rique Pinzón Muñ oz
que ostenta el daño producto de la multiplicidad de contactos que ofrece una
carácter precario que tiene todo intento de positivización y, especialmente,
de los ordenamientos jurídicos modernos, lo que obliga a reconstruir el derecho
de daños sobre la esencia del ser humano y, con ello, del reconocimiento de los
perjuicios que pueden resultar de la afectación a su integridad, física e inmaterial.
En ese escenario iushumanista es preciso reconstruir el derecho de daños
y dotarlo de una estructura diversa a la que marcó su primaria evolución (el
ilícito –el daño estrictamente material– y la causalidad como fórmula exclusiva
de imputación), tarea que genera un esfuerzo notable dado el vicio recurrente
de la literatura jurídica y, con mayor énfasis, de la jurisprudencia nacional,
pues muestran una especie de apatía frente a la consolidación de los criterios
normativos que deben inspirar el reconocimiento explícito de la persona
humana como el epicentro del sistema de responsabilidad y de la genealogía
de los daños, dada la supremacía del valor de la dignidad humana como el
objetivo prima facie de nuestro pacto político (artículo 1º. de la C.P.), y de la
fuerza normativa de las cláusulas primarias que operan como garantías de
indemnidad frente a los daños que amenazan la efectiva materialización de
esos derechos incontrovertibles.
De esta manera, la fundamentación normativa del derecho de daños con
apego en los valores primarios de la persona humana exige un método que
través de la racionalización de los criterios sobre los que se asienta su valoración,
por lo que de lege ferenda se espera que sea el legislador el que establezca las
fórmulas aplicables y el rango de movilidad que debe tener el fallador en ese
el sistema vigente, que de forma evidente resulta asimétrico y lejano al ideal
de justicia material o, lo que es peor, que se continúe con la tendencia a negar
la responsabilidad en la mayoría de eventos sometidos al rasero precario del
sistema tradicional, opción que no puede ser de ninguna manera la solución,
al menos si se consideran en serio los principios de indemnidad del daño y
responsabilidad (artículo 90 de la C.P.), y el principio de igualdad (artículo 13).
Con el objeto de establecer las bases de un concepto de daño que coincida
con la evolución humanista que se registra en el derecho occidental y, por
109Libro I. El sistema de res ponsabilida d extracontract ual del estado tra dicional. Capítul o Segundo...
en los albores de la ciencia jurídica en Roma se intentó dar contenido a la idea
de daño de la mano del ilícito penal, hasta que con la Lex Aquilia
un sistema civil y de carácter extracontractual de daños. En realidad, la idea
moderna de daño se orienta hacia
situación jurídica original y la situación generada a consecuencia del ilícito,
idea precursora del derecho de daños contemporáneo2.
Ahora bien, es palpable el vació conceptual en la doctrina clásica, pues en
el derecho romano no se conoció un concepto general de daño, sino algunas
situaciones que fueron diferenciadas según el perjuicio (eventos típicos),
que justamente era el sistema empleado en la Lex Aquilia donde cada ilícito,
de manera casuística, representó una forma particular de daño. De hecho,
entonces el concepto jurídico de daño apenas aparece en la época justiniana,
que estrictamente es el que recogen los artículos 2314 y 2329 del Código Civil
francés.
innegable que la noción de interés jurídico como criterio determinante del
daño proviene del derecho romano, lo que cubrió de modo general ese vacío,
que representó al daño como el conjunto de bienes protegidos que resultaban
afectados por el ilícito, y que debían ser evaluados por el juez (utilitas o id quod
interest)3, fundamento que luego pasó al derecho francés y que en últimas, en
el siglo pasado, consolidó la teoría del daño antijurídico, tal y como postuló
, para quien el efecto del daño consistía en una reacción que el derecho
facilita para lograr su represión4.
intereses que prima facie resultan relevantes y que prioritariamente merecen ser
defendidos, que justamente es la idea del daño desde el plano formal, la que por
supuesto debe tener un contenido ontológico previo (un daño material), premisa
tipología de daños: bienes jurídicos protegidos, de primer orden o fundamentales,
que resultan lesionados y que exacerban el derecho a la reparación.
Así mismo, pese a ese desarrollo anclado en el derecho romano, debe
aclararse que nuestra preceptiva civil –precursora del derecho de daños– no se
2 Con más detalle en: , Guido, op. cit., pp. 77-94.
3 Cfr. , en: , Enrique, op. cit. p. 222.
4 Vid. Adriano, op. cit., p. 82.
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