El derecho uniforme de los contratos comerciales internacionales: la nueva 'lex mercatoria'
| Autor | Edgar Iván León Robayo |
| Páginas | 187-244 |
introduccin
A partir de la segunda mitad del siglo xx, la economía mundial y el co-
mercio han girado en torno al fenómeno conocido como “globalización”,
cuyos postulados y principios se basan en la búsqueda del desarrollo de los
pueblos y el comercio libre1. Esto ha sido posible gracias al avance de las
telecomunicaciones, las cuales han permitido rápidamente realizar negocios
debido a la masificación del intercambio electrónico de datos e internet. Es
así como se han transformado, no solo los procesos utilizados en el trans-
porte internacional, sino también los servicios postales, de manera que las
transacciones se realicen con celeridad hasta hace unos años insospechada.
A pesar de que se trata de un asunto de carácter económico, la mayor
agilidad del comercio internacional también tiene un impacto jurídico, pues
esto ha traído como consecuencia la constante eliminación de barreras legales
de diversa índole2. Sin embargo, al desarrollarse las operaciones estas pueden
colisionar en los ordenamientos normativos, lo cual sucede con frecuencia
en las transacciones realizadas entre un contratante de un país desarrollado
y otro de uno que no lo es.
Esta discordancia trae consigo la posibilidad de que se presenten con-
flictos generados por la aplicación de normas o, incluso, por el desarrollo
de procedimientos y trámites ante las diferentes autoridades, judiciales o
administrativas. Por esa razón, se hace imperiosa la necesidad de establecer
reglas uniformes que compartan principios similares de aplicación extensiva
a los países del mundo. Este proceso de unificación normativa internacional
1 de eizaguirre, J.M. (2001). Derecho mercantil, .ª ed., Civitas, Madrid, pp. 182-18. Respecto
del surgimiento y las críticas al comercio libre, véase paul, J.R. (2006). ¿Es realmente libre el
comercio?, Siglo del Hombre Editores – Universidad de los Andes – Universidad Javeriana, Bo-
gotá; peña castrillón, G. (2010). “El futuro del derecho comercial”, en Realidades y tendencias
del derecho en el siglo xxi. Derecho privado, t. iv, vol. 2, Pontificia Universidad Javeriana – Temis,
Bogotá, p. 91.
2 Aunque el proceso codificador del siglo xix incluyó la creación de normas reguladoras del
comercio transnacional, plasmadas, principalmente en las disposiciones de los códigos civiles,
las cuales tradicionalmente tuvieron como base la regla de conflicto, originador del derecho
internacional privado. Cfr., al respecto, illescas ortiz, R. & perales viscasillas, P. (200).
Derecho mercantil internacional. El derecho uniforme, Centro de Estudios Ramón Areces – Uni-
versidad Carlos iii de Madrid, Madrid, pp. 1-.
Sobre la necesidad de realizar un proceso armonizador en el comercio internacional, cfr. alford,
duncan E. (s.f.). “A guide on the harmonization of international commercial law”, disponible
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Principios y fuentes del derecho comercial colombiano
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es conocido en el argot jurídico como “armonización”, el cual persigue la
construcción de un derecho transnacional autónomo que agilice las opera-
ciones mercantiles y brinde una solución expedita a las controversias5.
A pesar que desde siempre han existido normas reguladoras del comercio
transnacional creadas tradicionalmente con base en la regla de conflicto6,
durante las últimas décadas surgieron dos tendencias en esta materia: (i)
reglamentar los diferentes asuntos que se originan en la práctica mercantil,
a partir de los usos y costumbres comerciales –en desarrollo de lo cual se
han expedido convenciones, acuerdos y tratados internacionales; principios;
leyes modelo; reglamentos, etc.–, y (ii) disciplinar las disputas internacionales
ocurridas entre operarios de distintos Estados –a partir de las decisiones
tomadas por tribunales de arbitraje, mediante la creación de principios y
reglas imperativas no solo para las partes y los árbitros, sino también para
la comunidad internacional7–.
Este sistema jurídico, que como se verá ha recibido múltiples denomina-
ciones, y que mayoritariamente es conocido como “la nueva Lex Mercatoria”,
en: www.nyulawglobal.org/globalex/Unification_Harmonization.htm, consulta realizada el 2
de agosto de 201.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, ‘armonizar’ –término que también puede
ser escrito en castellano como ‘harmonizar’– significa: “Poner en armonía, o hacer que no
discuerden o se rechacen dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir
al mismo fin” –cfr.: http://buscon.rae.es/drae/?type=&val=armonizaci%C%Bn&v
al_aux=&origen=redrae, consulta realizada el 2 de agosto de 201–. Por su parte, Gopalan lo usa
para señalar “a surrogate to discuss the creation of international commercial law as it is the primary
means by which international commercial law is created”: Gopalan, Sandeep, “New trends in the
making of international commercial law”.,2 Journal and Commercial of Law and Commerce,
(200-200), p. 117, disponible en: http://heinonline.org/hol/LandingPage?collection=jou
rnals&handle=hein.journals/jlac2&div=11&id=&page=, consulta realizada el 2 de agosto de
201–.
5 Para un análisis de cómo un buen sistema de resolución de controversias permite alcanzar de-
sarrollo y crecimiento económico, cfr. schWartz, charles a. (2007, julio 9-12). “Commercial
law harmonization and bilateral assistance”, en: Modern Law for Global Commerce. Congress
to Celebrate the Fortieth Annual Session of Uncitral, Vienna, disponible en: www.uncitral.org/
pdf/english/congress/schWartz.pdf, consulta realizada el 2 de agosto de 2012.
6 illescas ortiz & perales viscasillas, ob. cit., pp. 1-.
7 Sin embargo, desde una perspectiva filosófica, Garrido Gómez señala que este proceso armo-
nizador debe trascender la esfera mercantil, ya que los sistemas jurídicos deben unificarse en
los ámbitos estatal, privado, comunitario e internacional, “conforme a la concepción de que
el conjunto de normas constitutivas del ordenamiento se reconstruye a través de la noción de
sistema”: garrido-gómez, M.I. (200, septiembre-diciembre). “La utilidad del iuscompara-
tismo en la armonización de los sistemas jurídicos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
nueva serie, año xxxvi, n.º 108, pp. 912 y 91.
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El derecho uniforme de los contratos comerciales internacionales: la nueva ‘Lex Mercatoria’
a pesar de la resistencia que ha generado su utilización, se origina por fuera
de los ordenamientos legales nacionales, dejando de lado el concepto de
soberanía, ya que nace y se desenvuelve en los propios medios profesionales
del tráfico mercantil internacional, dando paso a una cierta uniformidad
que refleja la solidaridad de intereses que une a los comerciantes, los cuales
operan en la denominada “societas mercatorum”8. Se trata entonces de un
nuevo orden “que trascendiendo las fronteras nacionales, tiende a convertirse
en un ius commune del comercio internacional”9.
El conocimiento de sus postulados se constituye entonces en un refe-
rente fundamental para los abogados que tienen a su cargo la asesoría legal
de transacciones transfronterizas, sin importar su especialidad. Así, los
juristas deben estar en capacidad, no solo de comprender conceptos como
la ley aplicable, el foro y la cláusula compromisoria, sino de catalizar la in-
fluencia que conlleva el aumento de la información sobre laudos proferidos
por prestigiosos tribunales de arbitraje internacional. De esta manera, su
actuación permitirá facilitar el desarrollo de un conjunto de reglas y usos
orientados a la consecución de resultados económicos prácticos en un mundo
globalizado10.
8 “En effet, après la seconde moitié du xx ème siècle, époque d’explosion et de bouleversement des
échanges commerciaux internationaux, on assiste à une formidable éclosion de règles matérielles
régissant les échanges transfrontières, et qui échappent, en tout, ou en partie, à l’emprise des ordres
juridiques étatiques”: osman, F. (1992). Les principes généraux de la Lex Mercatoria, lgdj, Paris,
p. 10. La societas mercatorum es analizada ibíd., pp. 07-12. Al respecto, galgano refiere: “È
la internazionalizzazione del commercio, che nella storia delle idee troviamo teorizzata, alla metà
del diciannovesimo secolo, da un altro esponente della filosofía post-hegeliana. È per Karl Marx,
‘l’instaurazione di un mercato mondiale’, con scambi estesi ‘per tutto il globo terrestre’, con un ‘traffico
universale’, implicante ‘una universale dipendenza delle nazioni l’una dall’altra’ ciò che decreta la
crisi dello Stato commerciale chiuso di Fichte, ma annuncia anche la più profonda crisi della sovranità
statale che si manifesterà un secolo dopo, nella seconda metà del ventesimo secolo”: galgano, F.
(2006). “La globalizzazione delle fonti del diritto: le leggi nazionali; il contratto; il ruolo delle
Corti”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Giuffré, Milano, pp. 1 y 1. Cfr., además,
barbosa delgado, F.R. (2007). “El derecho y la historia: mirada convergente en la globaliza-
ción”; ramírez cleves, G. (ed.) (2007). El derecho en el contexto de la globalización, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, p. 89; rodríguez fernández, M. (2012). “Reconocimiento de
la lex mercatoria como normativa propia y apropiada para el comercio internacional”. Revist@
e-Mercatoria, vol. 11, n.º 2, p. 50, Bogotá, disponible en: www.emercatoria.edu.co/paginas/
volumen11/html2/1.html, consulta realizada el 20 de septiembre de 201.
9 fernández de la gándara, L. & calvo-caravaca, A.L. (1995). Derecho mercantil internacional,
2.ª ed., Tecnos, Madrid, pp. 6-51.
10 Según explica litvinoff, quienes se encuentran en la mejor posición de conocer y administrar
sus negocios, con efectos positivos generales para el desarrollo de las fuerzas productivas y la
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