La nueva 'lex mercatoria' como origen y fuente del derecho comercial colombiano
| Autor | Edgar Iván León Robayo |
| Páginas | 247-280 |
introduccin
La realidad económica vigente al iniciar la segunda década del siglo xxi
muestra un crecimiento desbordado de las transacciones mercantiles entre
los diferentes países del mundo. Se trata de un fenómeno en el cual el co-
mercio ha vuelto a sus orígenes, en tanto que las fronteras no constituyen
impedimento alguno para el intercambio de bienes y servicios que permiten
satisfacer las necesidades que tienen sus destinatarios, de una manera ágil,
eficiente y oportuna.
Este fenómeno se ha caracterizado por un interés absoluto de los Estados
en facilitar esta labor, a pesar de las múltiples voces que van en contravía
y descartan cualquier clase de ventaja y beneficio que pueda tener este
sistema. No obstante, la labor de los organismos internacionales ha traído
consigo una multiplicidad de textos que informan esta red, especialmente,
a través de documentos de hard y soft law que, como ya se ha visto, han
adquirido una relevancia tal que son normas reguladoras directas de este
tipo de transacciones.
Colombia no ha sido ajena a este proceso: su ubicación geoestratégica, la
multiplicidad de recursos naturales y una política estatal coherente han dado
lugar a que el país se haya convertido en protagonista directo del intercambio
comercial. Sin embargo, desde un punto de vista regulatorio la legislación
aplicable a estas operaciones, hasta hace poco tiempo, correspondía a las
normas decimonónicas del Código Civil, y principalmente a disposiciones
que a la fecha cumplen algo más de 0 años, las cuales se encuentran con-
tenidas en el Código de Comercio.
No obstante, el panorama actual en la materia obedece a un cambio de
perspectiva fundamental en la construcción jurídica del sistema normativo
del comercio transnacional colombiano. En efecto, son muchos los instru-
mentos internacionales bilaterales y multilaterales que precisan obligaciones
que deben asumir los Estados para facilitar el intercambio, entre los cuales
se destacan, principalmente, los denominados tratados de libre comercio.
Adicionalmente, comienzan a vislumbrarse normas en sentido material
que reconocen ciertos aspectos de la nueva Lex Mercatoria como la manera
más adecuada para reglamentar conductas comerciales, cuando existen ne-
gocios que involucran factores internacionales como también internos; esto
sin contar con que los comerciantes encuentran en ellos costumbres que les
permiten regular sus negocios.
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Principios y fuentes del derecho comercial colombiano
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Pero quizá el más importante avance en la materia se encuentra contenido
en el reconocimiento de sus principios en los laudos arbitrales y la jurispru-
dencia nacional. Es en estos fallos donde en realidad aparece la nueva Lex
Mercatoria, en todo su esplendor, como un sistema adicional a la normativa
interna, el cual no solo permite regular los contratos sino que faculta a los
jueces y árbitros para tener en ella una guía que permita integrar e interpretar
las disposiciones de las partes.
Todavía se está lejos del momento en que este orden jurídico transnacional
se convierta en fuente directa de creación del derecho comercial colombiano, a
través de su reconocimiento por una ley formal expedida por el Congreso de la
República. Bastaría con que una disposición fuera ubicada dentro del esquema
de fuentes en la costumbre internacional y, por supuesto, como normativa
aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes para regir sus
contratos. No obstante, su incorporación a través del sistema de principios, y
la adhesión que de ellos se hace a través de la autonomía de la voluntad, a lo
que se une su aplicación e interpretación en los fallos judiciales y arbitrales
que garantizan su reconocimiento, le permite a la nueva Lex Mercatoria hacer
parte del sistema de creación del derecho comercial colombiano.
El presente capítulo tiene como objetivo analizar la manera en que este
sistema jurídico global se ha ido colando dentro del ordenamiento nacional,
para lo cual se dará cuenta de algunas disposiciones que han sido puestas en
vigencia como normas de aplicación general. Así mismo, se tratará el recono-
cimiento que tienen como costumbre, y se hará referencia a la forma como la
justicia arbitral y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia han ido construyendo un entorno de aplicación de sus postulados.
1. positiizacin de la nuea ‘le mercatoria’
en normas en sentido material
Las dos últimas décadas han sido importantes para Colombia en materia de
negocios internacionales. Esta situación ha traído consigo la necesidad de
adecuar ciertas disposiciones normativas para permitir a los operadores del
mercado encajar dentro del esquema regulatorio transnacional de manera
eficiente y oportuna1. Es así como en el ordenamiento jurídico colombiano
1 A pesar de la importancia de la incorporación de estos instrumentos a los ordenamientos ju-
rídicos nacionales, los cuales les permiten afrontar los retos que conlleva la globalización, los
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La nueva ‘Lex Mercatoria’ como origen y fuente del derecho comercial colombiano
se han puesto en vigencia múltiples normativas de hard law, de las cuales las
más representativas son la “Convención sobre el reconocimiento y ejecución
de las sentencias arbitrales extranjeras”, hecha en Nueva York el 10 de junio
de 1958, aprobada por la Ley 7 de 1979, y la “Convención de las Naciones
1999[].
Así mismo, se ha hecho referencia a instrumentos de soft law, que han
sido incorporados a la legislación interna gracias a arduas discusiones que
han dado lugar a la creación de normativas que recogen los postulados
principales de los mismos y que fueron adaptados para su incorporación al
derecho interno. Es el caso de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la
cnudmi, de 1996, la cual fue incorporada en la Ley 527de 1999, “Por medio
de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificación y se dictan otras disposiciones”; la Ley Modelo sobre Insolvencia
Transfronteriza de la cnudmi, de 1997, de la que se incorpor aron varias de sus
disposiciones en la Ley 1116de 2006, “Por la cual se establece el Régimen
de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras
disposiciones”, y la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias,
Estados muestran desidia en esta actividad. Esto, a juicio de fernández de la gándara y calvo
caravaca, sucede “por la obstinada renuncia de los Estados respecto de todo lo que signifique
un mínimo de compromiso internacional que afecte su soberanía”: fernández de la gándara,
L. & calvo caravaca, A.L. (1995). Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, p. 9).
2 Resulta importante la aclaración de oviedo albán frente al contenido de esta normativa: “es
preciso anotar que el Convenio de Viena sobre compraventa no abarca todos los temas y cir-
cunstancias que se pueden derivar de un contrato de esta naturaleza. Es aquí entonces, donde
adquiere importancia el régimen de fuentes (…), y que permitirá afirmar que tal contrato se rige
por una serie de disposiciones y reglas que no pueden estar ubicadas en la normativa vienesa,
la cual además, tiene naturaleza supletiva”: oviedo albán, J. (2008). Regulación del contrato de
compraventa internacional. Antecedentes estructura y fuentes, Ibáñez, Bogotá, p. 72.
Respecto de la situación de estos textos y el seguimiento que hacen los países de los preceptos
de las leyes modelo de la cnudmi se encuentra un listado en: www.uncitral.org/uncitral/es/
uncitral_texts.html, consulta realizada el 12 de octubre de 201. No obstante, existen otras
preceptivas expedidas por organismos como la Organización Mundial de la Propiedad Inte-
lectual, en materia de propiedad industrial, la Organización Mundial del Comercio y Unidroit
que se encuentran vigentes en Colombia, cuya importancia resulta trascendental en materia
de armonización legislativa del comercio transnacional. Varios de estos documentos han sido
mencionados durante este trabajo.
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