El sistema de creación del derecho comercial colombiano: fuentes y principios
| Autor | Edgar Iván León Robayo |
| Páginas | 25-183 |
introduccin
Una de las preguntas que rondaba las mentes de los glosadores y comentaris-
tas, académicos que ocuparon su tiempo durante la Edad Media tratando
de interpretar el derecho romano, era precisamente la de cuál fue el origen
del derecho1. La respuesta se encontró en el denominado sistema latino de
fuentes, basado principalmente en el de las obligaciones –contrato, cuasicon-
trato, delito, cuasidelito y ley–. Con posterioridad, específicamente a finales
de los siglos xviii y xix, y con ocasión del pensamiento liberal revolucionario,
apareció el sistema de fuentes del derecho basado en la ley, la jurisprudencia
y la doctrina.
Tal formación del origen del derecho quedó plasmada en los diferentes
códigos, especialmente, en los decimonónicos de ascendencia francesa2. En
ellos se consagraron las diferentes formas de creación jurídica debidamente
clasificadas y tipificadas de forma específica para cada una de las discipli-
nas, especialmente en sus títulos preliminares, cuyos primeros artículos le
permitieron al intérprete entender el origen de sus normas.
Este es el caso del Código de Comercio colombiano, el cual tomó como
punto de partida esta materia del derecho francés, estableciendo una jerarquía
de creación normativa, basada en los artículos 1.º a 9.º . En tal sentido, el
legislador partió de una premisa fundamental, según la cual no es posible
1 Según relata merryman, fue en Bolonia donde apareció la primera universidad europea moderna,
donde los académicos acudían a estudiar el derecho, basado principalmente en el Corpus Iuris
Civilis, y cuyo idioma común de estudio fue el latín, con lo cual se dio origen al derecho común
europeo, el denominado por los historiadores del derecho “ius commune”: merryman, j.h. (2012).
La tradición jurídica romano-canónica, trad. de Eduardo L. Suárez, Fondo de Cultura Económica,
México, pp. 29 y 0.
2 “Un código no es una compilación de textos dispares dentro de una misma rama del derecho.
Ciertamente, algunas veces les es dado el nombre de código a dichas recopilaciones –por ejemplo,
el código administrativo, el código de arrendamiento y de la propiedad, el código de los transportes,
que han sido o son aún publicados por editores jurídicos–. Se trata en estas recopilaciones de
publicar los principales textos de las leyes y de los reglamentos que atañen a determinada rama,
pero no son nada diferente de recopilaciones privadas que reagrupan los textos de acuerdo con
cierto orden y que no ofrecen una exposición metódica”: larroumet, ch. (2006). Derecho civil.
Introducción al estudio del derecho privado, República Francesa, Universidad del Rosario y Legis,
Bogotá, pp. 102 y 10.
Cabe destacar que el legislador creó el sistema de fuentes mercantiles de una forma similar a
la del Código Civil, donde predomina el respeto a la ley, lo cual obedece a la fuerte influencia
del derecho francés. No obstante, el Código de Comercio es una normativa donde existe una
mezcla de figuras propias de diferentes ordenamientos legales, como sucede, por ejemplo, con
25
Principios y fuentes del derecho comercial colombiano
26
regular absolutamente todos los negocios mercantiles ni las conductas del
comercio. Por esta razón, el origen del derecho comercial nacional no puede
adherirse exclusivamente a la regulación normativa, ya que hace preciso uti-
lizar otras formas que le permiten al operador realizar su actividad jurídica.
Con el paso de los años, y transcurridas algunas décadas desde su forma-
ción y puesta en vigencia, el sistema de creación normativa partió de varias
fuentes que han sido impactadas por el fenómeno de la constitucionalización
y la globalización, y con ello también los orígenes estáticos determinados por
los revolucionarios franceses, quienes fueron los que decantaron su teoría a
partir del principio de separación de poderes, y el respeto por la ley como
fuente principal, por no decir que única, de creación del derecho.
De esta manera reaparece en todo su esplendor la construcción jurídica
basada en principios, en un fenómeno evolutivo que siempre tiende a volver
a sus orígenes. En efecto, se trata de postulados creados al interior del propio
derecho, los cuales evolucionan a la par de los acontecimientos históricos, a
partir de la decantación que de los mismos realizan tanto los jueces como los
árbitros en sus decisiones, y de su utilización por parte de los particulares,
como también del propio Estado en sus contratos y operaciones.
Este capítulo tiene como propósito explicar, entonces, el verdadero sis-
tema de creación jurídica del derecho comercial colombiano, partiendo de
los sistemas de fuentes como principios, teniendo en cuenta que el primero
se encuentra normativizado en la legislación mercantil, y que incluye dentro
de sus disposiciones la utilización de los principios, los cuales día tras día se
fortalecen y evolucionan.
En tal sentido, en primer lugar se hará una presentación del sistema de
fuentes para, en segundo término, entender en qué consisten los principios.
Posteriormente, se hará una enunciación del verdadero sistema de fuentes
del Código de Comercio colombiano contemporáneo, pues este resulta atí-
pico frente a las previsiones propias establecidas en la Carta Política y en la
Ley 15 de 1887, haciéndose énfasis en las modificaciones que del mismo
se introdujeran mediante la Constitución de 1991 y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, para, de paso, comprender el importante papel que
juega dentro de este sistema la creación jurídica a través de principios.
el alemán –especialmente en la formación del acto jurídico– y el italiano –en materia de empresa
y establecimientos de comercio–.
27
El sistema de creación del derecho comercial colombiano: fuentes y principios
1. el sistema de fuentes del derecho
Este apartado tiene como propósito analizar todo el contexto en el cual
se desenvuelven las fuentes del derecho. En tal sentido, se comenzará por
definir en qué consiste este sistema y plantear las críticas que han surgido
de cara a su definición. A renglón seguido se hará una reseña de su origen,
desde tiempos remotos hasta su configuración definitiva a finales del siglo
xviii y principios del xix. Posteriormente, se analizarán todas y cada una de
las clases de fuentes, se realizará una serie de comentarios a la jerarquización
de las mismas y a la dinamicidad que reclama el sistema con el advenimiento
del derecho global y el fenómeno de la constitucionalización, para finalizar
con la regulación típica del sistema en el derecho colombiano.
1.1. concepto y crticas
En términos generales, la doctrina señala que las fuentes del derecho tienen
por propósito estudiar la forma como se originan las normas jurídicas. Es
decir, la manera como se puede entender que un comportamiento, o una
conducta, es derecho5.
El problema de su determinación ha estado en la mente de los iusfilósofos
durante centurias, pues su claridad teórica permite dilucidar el compor-
tamiento jurídico de una sociedad e incluso el rumbo político e histórico
del que ella depende. Como se verá más adelante, la Revolución Francesa
no habría sido posible sin la determinación de la tridivisión de poderes de
montesquieu, y sin la ubicación de la ley como principal fuente del derecho.
Así mismo, la consolidación geopolítica de los países anglosajones habría
sido prácticamente nula sin la jurisprudencia como punto de partida de la
organización social de los diversos Estados cuyo sistema es conocido con el
nombre de common law.
valencia restrepo, h. (1999). Nomoárquica, principialística jurídica o los principios generales
del derecho, Temis, 2.ª ed., Bogotá, p. 81; suárez moriones, g. (1990). Manual de derecho civil.
Parte general, fuac, Bogotá, p. 68; romero, j.i. (2010). Manual de derecho comercial. Parte general,
Abeledo Perrot, .ª ed., Buenos Aires, p. 1; gebhardt, m. & gersovich, C.G. (2012). Elementos
de derecho comercial, La Ley, Buenos Aires, p. 99.
5 muñoz de baena, j. l.; de prada garcía, a. & lópez pietsch, P. (2007). Estudio Preliminar
a ross, alf. Teoría de las fuentes del derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, p. .
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba