Sobre dos versiones opuestas de iusnaturalismo: 'excluyente' versus 'incluyente'
| Autor | Massimo La Torre |
| Páginas | 79-124 |
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capítulo segundo
sobre dos versiones opuestas
de iusnaturalismo:
“excluyente” versus “incluyente”*
i. La disTinción enTre PosiTivisMo jurídico
“excLuyenTe” e “incLuyenTe” y su uso anaLógico
Para cLasiFicar docTrinas iusnaTuraLisTas
En este capítulo me gustaría elaborar una analogía.
Es decir, voy a tratar de utilizar la reciente distinción
entre positivismo jurídico excluyente e incluyente
para discutir las bondades del iusnaturalismo. Creo
que podemos clasificar útilmente las doctrinas iusna-
turalistas en “excluyentes” e “incluyentes”, que esa
clasificación puede arrojar luz a nuestra discusión
y, de modo más general, sobre las ventajas de las
aproximaciones iusnaturalistas o no-positivistas.
Las versiones “excluyente” e “incluyente” del po-
sitivismo jurídico difieren en sus respectivas actitu-
des en el tema de la relación entre Derecho y moral.
Ambas formas de positivismo defienden la tesis de la
* Traducción de Francisco M. Mora Sifuentes.
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MassiMo La Torre
separación y niegan que exista una conexión necesa-
ria entre Derecho y moral. Sin embargo, no coinciden
en la manera en que conceptualizan esa relación. El
positivismo jurídico excluyente sostiene que el Dere-
cho puede definirse y evaluarse sin hacer referencia
a criterios morales. La “naturaleza” del Derecho en
cuanto tal rechaza cualquier conexión con principios
morales. Esta visión se basa en dos argumentos prin-
cipales. El primero es el conocido argumento de las
fuentes sociales según el cual el Derecho es producto
de “fuentes” especiales: es producto de hechos sociales.
Por lo tanto, para conocer el Derecho basta con acudir
a esas “fuentes” –a esos hechos sociales– y describirlo
o analizarlo. No hay ninguna implicación normativa
fuerte en tal empresa. El segundo, señala que la apli-
cación o la interpretación jurídica ya viene dada por
la regla1. La regla determina su propio significado y
sus casos de aplicación. La interpretación jurídica, se
afirma aquí, es un ejercicio gramatical que no requiere
una actitud reflexiva explícita o implícita.
Además, el “positivismo jurídico excluyente” separa
la filosofía del Derecho tanto de la práctica jurídica
como del razonamiento jurídico ordinario. Como
este tipo de razonamiento –se dice– puede estar im-
pregnado de principios morales y, de hecho, es un
tipo especial de razonamiento moral, no es asunto
que competa a la teoría o a la filosofía del Derecho.
1 Véase, p. ej., andrei MarMor. Interpretation and Legal Theory,
Oxford, Clarendon, 1992, p. 153.
81Contra la tradición
Al separar la teoría y la filosofía del Derecho de la
práctica, el positivismo no puede llegar a implicarse
o interesarse demasiado en los asuntos, en las dia-
tribas de abogados. Estas bien pueden ser disputas
morales sin que ello implique relevancia alguna para
la naturaleza del Derecho. Lo que es Derecho, lo es
principalmente por el hecho de haber sido promul-
gado o por haberle conferido validez. Razonar acerca
del Derecho es solo un ejercicio subordinado, un
ejercicio en algún sentido parasitario respecto de la
consideración de la naturaleza del Derecho.
El positivismo jurídico “incluyente”, por su parte,
contempla la posibilidad de que principios morales
sean abarcados o incluidos en las fuentes del Dere-
cho y especialmente en la regla básica de un sistema
jurídico: la regla de reconocimiento. Esta regla ya no
será sólo un conjunto de “reglas secundarias”, reglas
que adscriben poderes, reglas que habilitan, como las
entendía originalmente H. L. A. Hart. Asumiendo la
crítica de Ronald Dworkin, se aceptará que las reglas
no agotan la ontología normativa. Los principios, a
diferencia de las reglas, pueden también formar parte
del contenido de una regla de reconocimiento. Ahora
bien, que puedan formar parte de ella no significa que
deban2. Esto significa que, efectivamente, puede haber
una relación entre Derecho y moral. No obstante, esa
relación está lejos de ser conceptual o necesaria, toda
2 Este es el punto destacado en h. L. a. harT. “Postcript”, en The
Concept of Law, 2.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1994.
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