Iusnaturalismo, positivismo jurídico y el lugar del derecho como institución
| Autor | Massimo La Torre |
| Páginas | 125-168 |
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capítulo tercero
iusnaturalismo, positivismo jurídico
y el lugar del derecho como institución*
i. PreLiMinares
Un tema fundamental para la teoría y la filosofía del
Derecho es tanto la distinción como la controversia
entre iusnaturalismo y positivismo jurídico. El tema
es fundamental porque lo que está en juego aquí es
el concepto de Derecho, es decir, lo que es el Dere-
cho, su naturaleza. Efectivamente, se trata de un pro-
blema que difícilmente puede pasar por alto quien
quiera comenzar una reflexión teórica sobre el Dere-
cho. Se trata, sin embargo, de una cuestión relevante
para la práctica del Derecho, para saber lo que es
el Derecho aplicable. Pero, ¿por qué un problema
conceptual debe interesar a abogados y estudiantes
de Derecho y no mantenerse como una mera disputa
escolástica entre filósofos? ¿Por qué deberíamos em-
barcarnos en los pormenores de una discusión que
quizás no parece tener mucha relevancia para casos
o asuntos jurídicos concretos?
* Traducción de Francisco M. Mora Sifuentes.
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MassiMo La Torre
Para intentar dar respuesta a esos interrogantes
hay que destacar, en primer lugar, una peculiaridad
de la práctica jurídica. Dicha peculiaridad no es otra
sino que la práctica jurídica busca, y a menudo está
determinada, o guiada por, una definición de lo que
el Derecho es (aunque ello se haga normalmente en
referencia a un asunto en particular). La gente ha
estudiado y estudia Derecho para ganarse la vida
asesorando o resolviendo casos a propósito de qué
es el Derecho. Pero qué es el Derecho, es materia
de controversia. Incluso puede decirse que un caso
jurídico es en cierta medida una “lucha” a propósito
de qué es el Derecho y de lo que debe declararse
como jurídico.
Es más, la realidad a la que el Derecho define no es
como la de un trozo de materia, una realidad palpable
–como sería una piedra–. No es un “hecho bruto”, como
lo sería una tormenta o un terremoto. La realidad a
la que el Derecho define es, por así decir, inmaterial.
Concretamente, en el Derecho lo jurídico es efectiva-
mente una cuestión de lo que el Derecho debe ser. El
Derecho es su normatividad. Está hecho –por decirlo
de alguna manera– de normatividad.
Ahora bien, la normatividad no se identifica o des-
cubre fácilmente. La gente necesita de algún modo
ponerse de acuerdo a propósito de la misma. No está
“allí fuera”, sino que necesita corroborarse, apro-
barse; depende de lo que la gente argumente y crea.
Al final, el Derecho en parte depende de lo que la
gente sostiene y juzga que es. El Derecho existe sin
verdad, es cierto; si esto quiere decir que un enunciado
127Contra la tradición
normativo, la prohibición de fumar en los edificios
públicos, por ejemplo, no puede ser verdadera en el
sentido de ser verificable empíricamente, y su validez
no depende por lo tanto de su verdad. Pero hay una
verdad en el Derecho sin verdad, y es que el mismo
no es cuestión de decisión. Es cuestión de discurso.
En este sentido, y quizá sólo en este, podemos decir
que el Derecho es “auto-referente”1. Si asumimos
esta postura fenomenológica frente al Derecho en la
búsqueda o lucha por su definición, podremos apre-
ciar la controversia entre el iusnaturalismo y el po-
sitivismo jurídico no únicamente como una disputa
entre filósofos del Derecho aislados en su torre de
marfil o encerrados en los Departamentos de Filo-
sofía, sino también como un tema que atañe a aboga-
dos, litigantes y jueces.
“Cualquier lectura del Derecho es una explicación
del Derecho”2. Este es un punto de vista confirmado
por la práctica. Pero si el Derecho es en algún senti-
do su definición, es plausible derivar de ello que el
Derecho es su filosofía. El Derecho es una filosofía
del Derecho y, a pesar de ello, no es sólo cuestión de
interpretación. Sin embargo, si existe alguna “esencia”
1 Al decir esto no necesitamos adherirnos a la barroca metafísica
jurídica ofrecida por nikLas LuhMann. Véase, p. ej., su Das Recht
der Gessellschaft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1993. A este respec-
to cfr. MassiMo La Torre. “Rules, institutions, transformations.
Considerations on the ‘Evolution of Law’ Paradigm”, en Ratio
Juris, n.º 10, 1997, pp. 316-350.
2 MichaeL oakeshoTT. “The concept of a Philosophical Jurispru-
dence”, en Politica, septiembre de 1938, p. 204.
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