El ejercicio consensuado de facultades y la composición de un sistema dual de aplicación de las normas antitrust
| Autor | Jesús Alfonso Soto Pineda |
| Páginas | 347-412 |
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captulo seto
el ejercicio consensuado de facultades
y la composicin de un sistema dual
de aplicacin de las normas antitrust
Los parámetros de evaluación de los prototipos de aplicación, que han servido
de guía tanto a los adeptos a un sistema más tradicional como a aquellos que
buscan posicionar un modelo progresista de aplicación, al ser analizados de
consuno con los varios argumentos esgrimidos a lo largo del presente trabajo,
generados de una forma “interdisciplinaria”, permiten extraer un compendio
de bondades que se obtienen cuando los dos modelos de aplicación incrementan
su valor mutuamente, contribuyendo con la mejor marcha de la aplicación de
la normativa antitrust1.
Como ya se adelantó previamente, una de las mayores bondades observa-
das tras el estudio realizado, en coincidencia con las preferencias doctrinales
de algún sector importante, hace referencia a la posibilidad, que se suscita en
razón de la descentralización en la aplicación de las normas de Competencia, de
que aquellas conductas con más capacidad para afectar el interés general sean
siempre investigadas y perseguidas, merced a la liberación que les significa a
las autoridades nacionales de Competencia2 y a la Comisión la colaboración de
los jueces nacionales; así como también en virtud de la nivelación y asignación
natural de competencias que se genera tras la coexistencia de varios enforcers
en un entorno en el cual previamente existían restricciones “institucionales”
que favorecían, en ocasiones, que se continuara en una infracción a las normas
de libre competencia.
1 Sobre ellos, de suma importancia los comentarios de sullivan, charles A., “Breaking Up the Treble
Play: Attacks on the Private Treble Damage Antitrust Action”, en Seton Hall Law Review, n.º 14, 198,
pp. 44 a 46, quien hace un compendio de las ventajas adicionales e igualmente importantes que trae la
dualidad en la aplicación de las normas de libre competencia, sea cual sea el ámbito de dicha actividad.
El fortalecimiento y las condiciones del mismo son recomendados por ortiz baquero, ingrid, La
aplicación privada del Derecho de la Competencia. Los efectos civiles derivados de la infracción de las normas
de libre competencia, La Ley, Wolters Kluwer España, 2011, pp. 58 a 64.
2 De esta opinión schaub, alexander, “The reform of Regulation 17/1962: The issues of compatibility,
effective enforcement and legal certainty”, en European Competition Law Annual 2000, eds. ehlermann
y atanasiu, cit., p. 25, quien utiliza el ejemplo de la decisión de la Comisión, de 20 de julio de 1999,
asunto iv/6.888 - 1998 Football World Cup, para apuntalar sus conclusiones al respecto, matizando,
con cierto nivel de crítica, que un asunto de connotada relevancia mediática no siempre amerita la
activa participación de las autoridades administrativas de Competencia, o de la Comisión misma, toda
vez que en oportunidades la falta de certeza legal proporcionada por el marco nor mativo no permite
que la sanción a imponer pase de existir en el terreno netamente simbólico.
“Public enforcement” y descentralización en la aplicación de las normas de libre competencia…
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No somos de la opinión de que la liberación mencionada responda a una
asignación de asuntos a los dos modelos en razón de la envergadura de cada
proceso, ya que creemos que la cultura jurídica en Europa está en capacidad
de permitir a los particulares y a las autoridades realizar dicha asignación por sí
solos, sin restringir su valoración, y permitiendo tanto la participación de una
autoridad pública como la acción judicial de un particular, tal y como sucede
en Estados Unidos, donde ambos modelos coexisten4.
La cultura juega un papel indispensable, no solo para evitar que la función
de los jueces sea siempre secundaria, sujeta a procesos de menor importancia,
sino también para, analizada en profundidad, resaltar de forma inequívoca
los beneficios de los dos prototipos de aplicación, e incluso, para determinar
la factibilidad de uno de carácter conjunto que tenga resultados eficientes al
compenetrarlos de forma completa. Las instituciones europeas han entendido
dicha premisa y han realizado estudios al respecto5, aunque, es justo decir, con
especial énfasis en el modelo privado6.
En especial si se analiza en profundidad el verdadero significado de la descentralización en la aplica-
ción de las normas antitrust, descentralización que, como algunos autores lo han defendido, debe ser
interpretada no como una disminución de la carga de trabajo introducida para organizar una pirámide
de que tenga como cúspide a la Comisión, sino como un instrumento a utilizar para consolidar la carga
conjunta en la aplicación y la necesidad de compartirla de una forma suficientemente armónica. Cfr.
Wissmann, tim, “Decentralised enforcement of EC Competition Law and the new policy on cartels:
The commission White paper of 28th of april 1999”, en Journal of World Competition, n.º 2, vol. 2,
2000, p. 10.
4 Sobre las particularidades culturales que han desembocado en la diferencia entre los sistemas norteame-
ricano y europeo, así como sobre el paralelo entre ambos sistemas, cfr. baKer, donald. i, “Revisiting
History - What have we learned about private antitrust enforcement that we would recommend to
others?”, en Loyola Consumer Law Review, n.º 16, 2004, pp. 79 a 408; Waller, spencer, “Towards a
More Constructive Public-Private Partnership for Enforcing Competition Law”, en World Competition:
Law and Economics Review, vol. 29, n.º 6, 2006, pp.67 y ss. Igualmente y acerca de los motivos que
impulsaron la iniciativa privada buxbaum, hannah, “Competition in private enforcement of regulatory
law”, en Economic Law as an Economic Good, Its Rule Function and its tool function in the competition
of systems, eds. meessen, Karl m.; bungenberg, marc y puttler, adelheid, Sellier de Gruyter
European Law Publishers, Berlin, New York, 2009, p. 10; y gerber, david, “Private enforcement
of Competition Law: A comparative perspective”, en The Enforcement of Competition Law in Europe,
eds. moller, thomas m.J. y heinemann, andreas, Cambridge University Press, Cambridge, 2007,
pp. 1 y ss.
5 Lo que genera un sistema de aplicación que funciona como una “amalgama”, pues los redactores de
la normativa que acá interesa han tenido en todas las ocasiones la obligación de conjuntar un gran
número de preferencias de los distintos países miembros en lo que a reglas de competencia se refiere.
Cfr. forrester, ian, “The Modernisation of EC Antitrust Policy: Compatibility, Efficiency, Legal
Security”, en European Competition Law Annual 2000, eds. ehlermann y atanasiu, cit., pp. 9 y ss.
6 Como parte de un estudio realizado en pro de la aplicación privada desde la óptica del particular, y
desde la óptica del juez o tribunal nacional que conocerá del asunto, sin obviar a ninguno de ellos, como
algunas veces ha sucedido, con cierta obstinación, pues de tal manera se desconoce el soporte que le da
el poder judicial al último. En esta razón han basado algunos críticos del modelo privado su teoría, al
El ejercicio consensuado de facultades y la composición de un sistema dual de aplicación… 49
El desarrollo conjunto de los modelos, estructurado en torno a los aspectos
que los unen, creemos, ha sido uno de los elementos clave que ha permitido
enriquecer el sistema, pues por medio de la delimitación de caracteres, en el
intento por resaltar las bondades de un modelo frente al otro, se ha realizado una
observación exhaustiva, en uso de ciertos parámetros de evaluación estándar7,
lo que ha hecho posible entender el objetivo primigenio de la pesquisa, esto es,
buscar la compenetración efectiva de sus iniciativas, pues solo de esa manera
será posible advertir, completamente materializada y transpuesta a la realidad,
la descentralización, que fue estructurada, teóricamente, por los instrumentos
comunitarios y nacionales.
Un examen como el mencionado debe ser realizado de forma continuada,
pues un panorama tan cambiante y dinámico, propenso a enfrentarse a cir-
cunstancias particulares de diversa índole, genera por sí solo la necesidad de
fijar ininterrumpidamente condiciones heterogéneas en las cuales los enforcers
advertir sobre el riesgo de dejar en manos de los particulares la aplicación en mención, máxime cuando
hay un entendimiento casi generalizado respecto del elemento esencial que es aportado por la aplicación
privada, el cual difícilmente podrá ser alcanzado con el mismo éxito por la aplicación administrativa
o pública; en efecto, son las acciones privadas las que proveen un remedio directo e inmediato a las
víctimas de una infracción a la normativa antitrust, y por lo tanto la solución debe nacer de la coexis-
tencia y el consenso a alcanzar por esa vía, y no del descrédito y de la inclinación a su desaparición. Al
respecto, cfr. bellamy, christopher, child, graham, European community law of competition, eds.
roth, peter, m. y rose, vivien, 6.ª ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2008, apartado 14, 108; así y
moodaliyar, Kasturi; reardon, james y theuerKauf, sarah, “The relationship between public
and private enforcement in Competition Law: a comparative analysis of South African, the European
Unión, and Swiss law”, en South African Law Journal, vol. 127, n.º 1, 2010, pp. 152 y 15.
7 El establecimiento de beneficios del sistema privado es tan importante como la puesta en considera-
ción de los retos y consecuencias que pueden significar las reformas sobre el private enforcement para
el entorno nacional y comunitario en razón de su necesaria adaptación. Al respecto, un sector de la
doctrina trae el ejemplo, para el caso de Estados Unidos, del riesgo de que no sean valorados correcta-
mente los inconvenientes que pueden presentarse una vez que el modelo privado se consolida entre las
tradiciones jurídicas de los particulares. Entre dichos inconvenientes resaltan la iniciación de procesos
como efecto de estrategias empresariales, la debilidad probatoria y de las pretensiones, el abuso y la
excesiva asignación de recursos innecesarios y, en fin, un conjunto de factores que han producido en
ese país la distorsión de la aplicación normativa: cfr. snyder, edWard y Kauper, thomas, “Misuse of
the Antitrust Laws: The Competitor Plaintiff”, en Michigan Law Review, n.º 90, 1991, pp. 551 y ss.;
Wagener, William, “Modeling the Effect of One Way Fee Shifting on Discovery Abuse in Private
Antitrust Litigation”, en New York University Law Review, n.º 78, 200, p. 1887. Acerca de los desafíos
que se deben enfrentar en Europa para la correcta implementación del sistema privado, cfr. Woods,
donncadh; sinclair, alisa y ashton, david, “Private enforcement of Community Competition Law:
modernisation and the road ahead”, en Competition Policy Newsletter, n.º 2, 2004, pp. y ss. Acerca
de la problemática suscitada en Estados Unidos y expuesta en esta nota, así como sobre la puesta en
relieve de los elevados costos económicos en que tendrán que incurrir los países comunitarios para poder
consolidar el sistema privado, cfr. buxbaum, hannah, “Private Enforcement of Competition Law in
the United States - Of optimal deterrence and social cost”, en Private enforcement of EC Competition
Law, ed. basedoW, jurgen, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2007, pp. 57 y 59.
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