Los elementos del concepto de dividendo en los CDI
| Autor | José Manuel Castro Arango |
| Páginas | 257-532 |
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En el fondo de cada una de las tres partes de la definición del art. 10.3 del Mo-
delo se encuentran los tres elementos del concepto de dividendo, es decir, de los
presupuestos de la ficción según la cual las rentas que obtienen los accionistas,
socios o partícipes1 tienen como fuente su participación en la entidad y no las
actividades económicas que esta desarrolla. Esos elementos aparecen no solo
respecto de cada parte de la definición de dividendos prevista en los cdi, sino
también en las definiciones que hacen los ordenamientos internos, aunque su
concreción varíe sustancialmente. En últimas, para que la ficción se complete,
tres elementos deben concurrir: a) la existencia de una entidad distribuidora de
dividendos a la que se le atribuyen los beneficios, b) la participación social en
dicha entidad que da derecho a la distribución de los beneficios y c) la relación
entre el rendimiento pagado por la sociedad y las participaciones sociales en la
entidad. Estos elementos están muy ligados, puesto que el primero permitirá
distinguir los beneficios que se atribuyen al socio y a la sociedad, mientras que
el segundo permitirá construir la fuente ficta de la renta, a la que el tercer ele-
mento adiciona un vínculo o relación causal. Así, el primer elemento está muy
ligado a las interacciones que se establezcan entre el impuesto de renta sobre
personas físicas y el impuesto de renta sobre personas jurídicas, que tienden
a eliminar o atenuar la doble imposición económica. El segundo elemento se
relaciona con las líneas divisorias entre la financiación propia y ajena: los fondos
propios y el endeudamiento; y el tercer elemento depende de la concepción
del impuesto sobre las rentas pasivas y su relación con los tributos sobre las
ganancias patrimoniales.
Teniendo en cuenta que existen distintas definiciones de dividendos, como
las del derecho interno mercantil y tributario, este capítulo pretende delimitar
los requisitos que exige cada elemento de la definición convencional, verifi-
cando la posible influencia de las legislaciones internas. En este último caso,
sería necesario determinar cuál significado para cada uno de los elementos, de
todos los existentes en las ramas del derecho de los Estados contratantes, debe
ser útil para completar la definición del convenio. Parece evidente que los Es-
tados han adoptado diferentes perspectivas para resolver estas cuestiones de
calificación convencional, en ocasiones, dándole prevalencia al derecho privado,
y en otras, haciendo primar las concepciones jurídico-tributarias. Pero ¿tiene
1 Aunque estos términos tengan un significado muy preciso en el derecho privado, en este trabajo
los utilizaremos como sinónimos para evitar repeticiones que hagan engorrosa la lectura, salvo
expresa mención.
258 El concepto de dividendo en los convenios de doble imposición
el convenio realmente una definición autónoma de dividendos? Si es así, ¿qué
limitaciones impone al derecho interno del Estado de la fuente y de la resi-
dencia? Las distintas respuestas que pueden encontrarse a estas cuestiones se
abordan a continuación.
I. entidad distribuidora de dividendos
Los dividendos son las distribuciones de beneficios a quienes tienen inversio-
nes en los fondos propios o, en la terminología de los cdi, en las participaciones
sociales en una entidad diferenciada de sus miembros, a la que el Modelo llama
“sociedad”. Es decir, para hablar de dividendos es necesario que una entidad
tenga beneficios y pueda distribuirlos, pues solo así se creará la ficción de
que la renta de la actividad económica desarrollada se atribuye a la sociedad
y que los socios reciben rendimientos cuya fuente es la participación social.
La cuestión que ocupará este apartado radica entonces en definir cuáles son
las características para que una entidad resulte diferenciada de sus miembros,
aspectos que pueden venir definidos por el derecho privado, por el derecho
tributario y por los cdi.
A. planteamiento del problema
La independencia entre la entidad y sus miembros viene originalmente dada
por el derecho privado que reconoce a los sujetos de derecho2, especialmente,
por medio del criterio de la personalidad jurídica. Sin embargo, no existe en
el ámbito internacional un entendimiento común de las características de las
personas legales, ni en la teoría3, ni en la práctica4, al tiempo que muchos con-
2 Sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica y su evolución histórica desde la mera con-
cesión estatal de la capacidad legal, vid. maitland en la Introducción a gierke 2010: p. 33-35;
maHoney 2000: p. 873-893; barenfeld 2005: p. 56-60.
3 Como bien se sabe, existen las teorías explicativas de la personalidad jurídica como las de la ficción
de la entidad como amalgama de individuos, de las personas jurídicas como entidades u organis-
mos reales (gierke 2010: p. 204-210; couzin 2002: p. 11.), como institución socioeconómica
(berle & means 1991) y como un nexo de contratos o nexo para contratar (kraakman 2009:
p. 6 y ss.) (vid. el estudio preliminar a gierke 2010 por péndas, p. xxxiii y ss. y la Introducción
por maitland, p. 16-45).
4 Las características que tienen las sociedades no siempre son comunes, pues por ejemplo, la
existencia de responsabilidad limitada de los miembros es una característica contemporánea de
algunos tipos de personas jurídicas barenfeld 2005: p. 56-60; maHoney 2000: p. 873-893.
Los elementos del concepto de dividendo en los cdi 259
tratos emulan las características de las sociedades mercantiles o tienen algún
grado de affectio societatis, pero sin dar lugar a una persona jurídica5. En reali-
dad, es perfectamente admisible que existan contratos que generen una parcela
patrimonial en una de las partes y que esta sea semejante al patrimonio que se
crea con una sociedad. Piénsese en los regímenes de la empresa unipersonal
(sole proprietorship), la fiducia o fideicomiso, el trust6 o la agencia7. Incluso, en el
campo internacional son comunes los fondos de inversión y las instituciones de
inversión colectiva cuyo capital se compone de los aportes a planes de pensiones
o recursos de distintos inversores y que, según la legislación de que se trate,
tendrán o no personalidad jurídica, pero en todo caso gozarán de algún gr ado
de independencia frente a sus inversores y administradores8. Esas diferencias de
Tampoco la existencia de un patrimonio diferenciado parece ayudar como se ha dicho, pues si
bien la teoría de las sociedades como un nexo de contratos llevaría a reconocer que las personas
jurídicas encuentran una diferenciación patrimonial, para efectos legales, entre la entidad y sus
propietarios o miembros, el grado de reconocimiento de dicha diferenciación patrimonial puede
variar, en especial, en los sistemas del common law, donde los socios de una partnership pueden ser
demandados directamente por las deudas de la sociedad. maHoney 2000: p. 873-893. Además,
puede haber contratos que sin crear una entidad generen efectos patrimoniales muy similares
a los que tiene el patrimonio que se crea al constituir una persona jurídica. Tampoco sería útil
en algunos casos utilizar el criterio de que la propiedad de los negocios y de los activos se lleve a
nombre de la persona jurídica, afectando su patrimonio, pues como veremos, hay excepciones.
Lo propio podría decirse de los demás atributos de la persona, pues no siempre van ligados a
la personalidad jurídica. avery jones et al. 2002: p. 299. avery jones et al. 2009: p. 9 y 10.
5 Los contratos de colaboración empresarial pueden tener un interés de asociarse muy cercano al
animus societatis, pero en todo caso lo usual será que no se cree una persona jurídica, aunque a
veces dichos contratos tengan reconocidos algunos de los atributos de la personalidad. avery
jones et al. 2002: p. 290-293. Por ejemplo, las uniones temporales y los consorcios tienen un
reconocimiento para efectos de la contratación pública colombiana en la medida en que pueden
contratar con el Estado. Una aproximación a los contratos de colaboración empresarial en la
doctrina española: guardiola 2004; en la doctrina colombiana, arrubla 2008.
6 Vid. Black’s Law Dictionary (garner & black 2004).
7 El contrato de agencia, entendido de forma amplia para comprender tanto figuras del common law
como el de civil law, permite que el “agente” realice actividades económicas frente a “terceros”
con la participación oculta o manifiesta del “principal” en las utilidades y, eventualmente, en las
pérdidas. Los negocios se realizan por nombre y a cuenta del agente, aunque las legislaciones
suelen prever ciertas acciones contra el oculto. Por ejemplo, los casos en que se crea un peculio
mercantil que se distingue de los bienes personales e inembargables. En algunos casos, el desa-
rrollo de contratos de colaboración empresarial da lugar a que el patrimonio de quien lleva los
negocios en su nombre se divida para ciertos efectos, para así crear una parcela patrimonial que
sirva de garantía a los acreedores. barenfeld 2005: p. 5.
8 ed & bongaarts 1997: p. 23 y ss.
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