Elementos que configuran las controversias en la OMC y en los TLC de Estados Unidos y de la Unión Europea con países latinoamericanos
| Autor | Julián Tole Martínez |
| Páginas | 27-78 |
CAPÍTULO PRIMERO
Elementos que configuran las controversias en la OMC y en los TLC de
Estados Unidos y de la Unión Europea con países latinoamericanos
En las últimas tres décadas, la manera más visible de manifestarse la inserción
de los Estados en la economía internacional ha sido mediante la proliferación
de acuerdos comerciales con una morfología muy disímil que varía desde los
tratados de libre comercio (en adelante TLC) bilaterales o plurilaterales, de cuyas
negociaciones hay informaciones diariamente, hasta las cada día más complejas
negociaciones de acuerdos multilaterales auspiciados por la OMC. Una tendencia
generalizada en estos instrumentos que regulan el comercio internacional es la
inclusión de mecanismos para dirimir las diferencias que se presentan en la
aplicación o interpretación de los textos acordados y que al mismo tiempo
garantizan el cumplimiento de las obligaciones que en ellos se incorporan. Los
procedimientos de solución de controversias en los acuerdos comerciales se
caracterizan por su dinamismo y diversidad, pues cada mecanismo en cada
acuerdo se diseña como un “traje a la medida”, que en ocasiones incluso puede
regular más de un mecanismo. Si se realiza un inventario de todo ese abanico
de enfoques y matices que ofrece tal cantidad de mecanismos en los acuerdos
comerciales, se observa que es una materia cuyo análisis no se puede realizar
de una manera escueta debido a sus múltiples implicaciones y ramificaciones
de todo orden. Por ello, resulta lógico que el punto de partida del examen de
estas cuestiones sea delimitar la noción de controversia y sus elementos
básicos.
El concepto “controversia” es anfibológico, así se evidencia en los diferentes
acuerdos comerciales que admiten la posibilidad de celebrar consultas e iniciar
el procedimiento de solución de controversias aunque no haya un
“incumplimiento” 1, y otros permiten, en ciertos casos, que la medida que
genera la controversia no se encuentre vigente o sea tan solo un “proyecto” de
medida. Por ello, en este estudio la noción de “controversias” comprende el
catálogo más amplio de elementos significativos que ofrecen, en primer lugar,
los novedosos TLC celebrados entre los Estados Unidos o la Unión Europea
con algunos países latinoamericanos y, segundo, el Entendimiento relativo a las
normas y procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (en adelante ESD)
de la OMC; simultáneamente, para entender esta noción es necesario retomar
algunas construcciones doctrinales comunes del Derecho internacional
público, como son las definiciones de los profesores SERENI, DÍEZ DE VELASCO,
MERRILLS, REMIRO BROTÓNS y MONTAÑÁ MORA, entre otros 2.
En términos generales tanto en el Derecho internacional público como
Derecho internacional económico han utilizado indistintamente los vocablos
“controversia” o “diferencia”; es más, al confrontar las versiones oficiales en
español y en inglés del artículo 2.º párrafo 3 de la Carta de la Naciones Unidas
se advierte el término “controversia” como equivalente de la voz inglesa
dispute, cuestión que se repite en el texto de diversos acuerdos comerciales
Aduaneros y Comercio (en adelante GATT) de 1947 no se mencionan en
ninguna de sus disposiciones las palabras controversia, diferencia ni disputa:
solo contempla el mecanismo de consultas entre sus Partes Contratantes (art.
XXII) para ser invocado por la Parte que alegue sufrir “anulación” o
“menoscabo” de las ventajas obtenidas (art. XXIII). En los documentos oficiales
del antiguo GATT se encuentra que la única alusión al término “diferencia” es
para aclarar que se usa “con el mismo sentido que en otros organismos se
atribuye a la palabra ‘controversias’” 3.
En el régimen jurídico de la OMC, el mecanismo destinado a resolver las
posibles disputas entre sus Miembros consta de un instrumento que incorpora
la palabra “diferencia”, y no controversia, como sinónimo oficial frente a la
versión inglesa Dispute Settlement Understanding. Pese a esta elección del ESD de la
OMC, en ninguna de sus normas se define qué es una diferencia, de ahí que sea
necesario recurrir a algunas nociones de “diferencia internacional” en el
Derecho internacional, como, por ejemplo, aquella empleada desde 1924 por la
jurisprudencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que en el
caso Mavrommatis en Palestina la define como:
[…] un desacuerdo en un punto de Derecho o de hecho, una contradicción, una oposición
de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas o Estados 4.
Algunos autores iusinternacionalistas, entre ellos el profesor DÍEZ DE VELASCO,
precisan el alcance de esta definición del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional, en tanto que limitan la diferencia internacional
… al momento en que se crea o aparece internacionalmente la diferencia, cabe decir que
esta surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta
basada en un incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la
rechaza 5.
Por tanto, para que exista una controversia en el ámbito internacional es
necesario que al menos concurran los siguientes elementos: los sujetos de
Derecho internacional o la presencia de partes identificas; el objeto o la
existencia de un conflicto de intereses que se refieren no solo a cuestiones
puramente jurídicas, sino también a cuestiones de hecho 6; y la exteriorización
o manifestación del conflicto, es decir, que la diferencia haya sido fijada por las
partes mediante actos unilaterales, conversaciones directas o cualquier medio
idóneo para identificar o delimitar el contenido de la misma 7.
Esta noción y elementos de la doctrina iusinternacionalista, aunque prima facie
aparece ajustada al criterio de “controversia” en contexto de los acuerdos
comerciales bajo estudio, resulta todavía insuficiente para determinar el
ambiguo contenido de las controversias económicas internacionales ya que,
como se mencionó anteriormente, los diferentes acuerdos comerciales no
presuponen solamente, dentro del origen de la diferencia o tipos de
reclamaciones, el “incumplimiento de una obligación” como ocurre en la
clásica teoría de la responsabilidad de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos; además, incluyen otras reclamaciones que se
producen por actos u omisiones que, sin ocasionar tal incumplimiento,
representan la anulación o menoscabo de una norma emergente del acuerdo,
es decir, en “reclamaciones sin infracción” 8.
Ante este panorama una diferencia surge cuando las partes están en
desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación al caso concreto de alguna
o algunas de las normas del acuerdo comercial 9. Este desacuerdo es causado
por una acción u omisión de un Estado (demandado) que no ajusta su
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