El fin de la pena en la justicia transicional
| Autor | Francisco Cortés Rodas |
| Cargo del Autor | Filósofo y magister en Filosofía de la Universidad Nacional de Colombia y doctor en Filosofía de la Universidad de Konstanz con estudios de postdoctorado en la Universidad de Frankfurt (Johann-Wolfgang-Goethe) |
| Páginas | 41-77 |
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Capítulo 2
EL FIN DE LA PENA EN LA JUSTICIA
TRANSICIONAL∗
introducción
El proceso de transición de la guerra a la paz se inició con las
negociaciones del Gobierno de Colombia y las farc en La
Habana, se concretó con la firma del Acuerdo Final del Teatro
Colón (Gobierno-farc-eP, 2016), y continúa su despliegue en
medio de muchas dificultades y contratiempos, buscando poner
fin a un conflicto de más de cincuenta años. En este proceso se
ha tratado de encontrar una salida negociada al conflicto bajo
los presupuestos teóricos de la justicia transicional.
La justicia transicional surgió en los juicios de Núremberg
como nueva concepción de justicia y se desarrolló más profun-
damente en las décadas de los ochenta y noventa con el fin de
ofrecer diferentes alternativas a los procesos de reconstrucción
∗ Publicado en: K. Ambos, J. Zuluaga, F. Cortés (eds.). Justicia transicional y
derecho penal internacional. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2018, pp.
51-88.
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de la democracia en sociedades que buscaban salir de dictadu-
ras —como Argentina y Chile—, de guerras civiles —como El
Salvador y Guatemala— o de un régimen represivo y excluyente
—como Sudáfrica—.1
Es importante aclarar que el modelo que se impuso, pri-
mero en los países del Cono Sur latinoamericano en las tran-
siciones de la dictadura a la democracia y, posteriormente, en
Guatemala y El Salvador, en la transición de la guerra a la paz,
era un modelo orientado por el realismo político, que afirma
la prioridad de las demandas de paz frente a las exigencias de
justicia retributiva.
Para los defensores de este modelo, un proceso exitoso de
transición de la dictadura a la democracia o de la guerra a la
paz, orientado por el ideal normativo de justicia retributiva,
solamente es posible cuando se impone la “justicia del Estado
vencedor”, tal y como sucedió en Alemania al finalizar la Se-
gunda Guerra Mundial, y en la ex-Yugoslavia y Ruanda cuando
se constituyeron los tribunales ad hoc de La Haya y Arusha.
En los países del Cono Sur, en Brasil, Sudáfrica, Guatemala
y El Salvador, por el contrario, los procesos de transición de
la dictadura a la democracia o de guerras civiles a la paz no
fueron el resultado de un triunfo militar de las fuerzas que
luchaban por la democracia contra sus enemigos, sino de una
negociación política, en la cual, los actores comprometidos en
violaciones de los derechos humanos participaron activamente
en la definición de las condiciones del proceso de transición.
Como lo hemos destacado, la justicia transicional articula
de forma diferente sus componentes: justicia, verdad, recon-
ciliación y garantías de no repetición. La justicia transicional
debe ser comprendida como justicia porque, aunque surge en
determinados momentos políticos de crisis o de transición, tiene
que resolver la difícil tarea de encontrar un punto de equilibrio
1 Teóricos como Rutti Teitel, Tatiana Rincón y Pablo de Greiff plantean que la
justicia transicional se origina en Sudáfrica y Argentina.
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entre quienes reclaman castigar de forma individualizada a los
criminales, como se planteó en los tribunales de Núremberg,
Tokio y La Haya, y quienes exigen impunidad absoluta y pre-
tenden que no haya ningún tipo de castigo, como fue el caso
en la España posfranquista, y en Chile y Argentina al salir de
sus dictaduras (Elster, 2004). En el proceso de negociaciones
del Gobierno de Colombia con las farc, esta tensión entre
justicia e impunidad ha estado en el centro de la discusión, no
solamente entre los negociadores, sino también en la sociedad
y la comunidad internacional.
Los opositores al proceso de negociación y al Acuerdo
Final afirman que Colombia tiene la obligación internacional
de investigar y juzgar a todos los que compartan la responsa-
bilidad por violaciones de derechos humanos e infracciones
al derecho internacional humanitario, por lo que la renuncia
a estas obligaciones en aras de alcanzar la paz conduciría a su
incumplimiento. Tras el acuerdo, la jeP y la Comisión de la Ver-
dad han sido cuestionadas de forma reiterada por la oposición.
Con el fin de discutir los alcances y límites de la concepción
de justicia y de la pena estatal defendida por los críticos del
proceso de paz, buscaré dar respuesta a la pregunta: ¿cuál es
propiamente el fin de la pena en la justicia transicional? Para
esto desarrollaré dos ejes temáticos: en el primero haré una pre-
sentación de las características más generales de la filosofía del
derecho penal internacional; en el segundo analizaré el papel
de la justicia penal en tres paradigmas de justicia transicional.
la filosofía del derecho Penal internacional
y el castigo
El problema que quiero discutir aquí es si los acuerdos alcan-
zados en la negociación entre el Gobierno y las farc podrían
ser rechazados por la comunidad internacional, la Corte Penal
Internacional (cPi) o terceros Estados mediante la jurisdicción
universal, porque en estos se establecen formas alternativas de
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