Las fisuras de la función consultiva de la Corte Interamericana de derechos humanos
| Autor | Jorge Ernesto Roa |
| Páginas | 95-147 |
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capítulo tercero
las fisuras de la función consultiva de la
corte interamericana de derechos humanos
Después de analizar en el primer capítulo el marco nor-
mativo de la función consultiva de la Corte Interamericana,
y de sistematizar, en el segundo, la forma como la Corte
se pronunció frente a las lagunas normativas del funciona-
miento de su competencia consultiva, es posible demostrar,
en este tercer capítulo, la existencia de una distancia entre la
forma como fue concebida la función consultiva y la forma
como la Corte la ha construido y ejercido a través de las
veintiuna opiniones proferidas hasta la fecha.
Esa distancia entre la regulación normativa de la función
consultiva y las manifestaciones que sobre ella ha hecho
la Corte genera lo que puede denominarse las fisuras de
la competencia consultiva. Entendemos por fisuras las
deficiencias que surgen del pronunciamiento de la Corte
Interamericana ante las lagunas de la Convención y de su
propio reglamento, respecto de la función consultiva. Estas
fisuras debilitan la eficacia de las opiniones consultivas,
desestimulan la utilización del procedimiento consultivo
por parte de los Estados y órganos de la oea, impiden que
la jurisprudencia consultiva de la Corte sea un referente
en el derecho internacional y obstaculizan la implementa-
ción, en el ámbito interno de los Estados, de los criterios
formulados por la Corte en los procedimientos consultivos.
Los dos temas a los que se hará referencia como fisuras
principales serán la no definición de los efectos de las opinio-
nes consultivas y la ampliación de la competencia consultiva
de la Corte. En segundo lugar, se mostrarán las consecuencias
de esas dos fisuras en la forma como la función consultiva
de la Corte es utilizada en el derecho internacional, especial-
mente por el mismo Sistema Interamericano, y en tercer lugar
se abordará el tema de la implementación de las opiniones
consultivas en el derecho interno.
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i. la indeterminación de los efectos
de las opiniones consultivas de la corte
interamericana de derechos humanos
La determinación de los efectos de las decisiones de
cualquier tribunal es una condición necesaria para evaluar
tanto sus consecuencias como su nivel de cumplimiento, es
decir, su eficacia. La existencia del principio de seguridad
jurídica en el derecho internacional exige que los Estados
conozcan el alcance de sus compromisos internacionales y
de las decisiones de los tribunales encargados de determinar
el (in)cumplimiento de estas.
En el escenario de la Corte Interamericana no existe cla-
ridad sobre los efectos y alcances de una opinión consultiva.
La Convención Americana establece, en el artículo 64, la
competencia consultiva de la Corte, pero nada dice sobre
la fuerza vinculante de sus decisiones; el Reglamento de la
Corte también regula en los artículos 70 a 75 aspectos del
procedimiento consultivo y guarda silencio sobre las con-
secuencias de la emisión de una opinión consultiva. Ante
este panorama, queda por analizar lo que la misma Corte
ha establecido como efectos de sus opiniones consultivas.
La Corte se ha expresado reiteradamente en el sentido
de que “aun cuando la Opinión Consultiva de la Corte no
tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso
contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables”
(énfasis nuestro)1. No es posible encontrar en ninguna de las
veintiuna opiniones consultivas emitidas una determinación
concreta de lo que la Corte denomina “efectos jurídicos
innegables” de sus opiniones. Incluso, en la más reciente
Opinión Consultiva 21, la Corte mantiene tal indetermina-
ción mediante una fórmula diferente, al sostener:
1. Corte Interamericana, Informes de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (art. 51 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997.
Serie A n.º 15, párr. 26.
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Dado el amplio alcance de la función consultiva de la Corte
que, como ya se expuso, involucra no sólo a los Estados Par-
tes de la Convención Americana, todo lo que se señala en la
presente Opinión Consultiva también tiene relevancia jurídica
para todos los Estados Miembros de la oea que han acordado
la Declaración Americana, independientemente de que hayan
o no ratificado la Convención Americana, así como para los
órganos de la oea cuya esfera de competencia se refiera al
tema de la consulta2 (cursiva fuera de texto).
Tampoco los autores que se han referido a la función
consultiva de la Corte llegan a un acuerdo sobre la fuerza
vinculante de las opiniones consultivas. Las dos posturas
teóricas al respecto van desde la afirmación de la fuerza
vinculante absoluta hasta la relatividad de la fuerza vin-
culante de las opiniones consultivas3. La primera postura
es defendida por Pedro Nikken, antiguo juez de la Corte,
quien sostiene que las opiniones consultivas de esta son
decisiones jurisdiccionales que constituyen jurisprudencia y,
por lo tanto, una fuente auxiliar del derecho internacional
en los términos del artículo 38 del Estatuto de la Corte
Nikken respalda su tesis en los siguientes argumentos:
1) afirma que la diferenciación que el Estatuto de la Corte
Interamericana hizo entre función consultiva y jurisdic-
2. Corte Interamericana, Derechos y garantías de niñas y niños
en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección interna-
3. En el mismo sentido de negar la irrelevancia de las opiniones
consultivas pero con la misma omisión de la Corte para señalar los
efectos concretos de esas decisiones: “un dictamen consultivo consti-
tuye una interpretación constitucional –y/o convencional– de carácter
internacional de suerte que se integra al corpus iuris del sistema, y por lo
tanto produce efectos jurídicos –no sólo meramente morales– que deben
ser seguidos por los integrantes del sistema en virtud de la génesis de
la competencia consultiva en el sidh”. Augusto Guevara Palacios,
Los dictámenes consultivos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Barcelona, Bosch, 2012, p. 286.
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