La formalización de la propiedad en Colombia
| Autor | Paula Sigrid Delgado Castaño |
| Páginas | 129-191 |
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A partir del recuento histórico, legal y político que se ha abordado en los dos capítulos anteriores, en este acápite se analizará si la formalización de la propiedad de la tierra, como medida que propugnan y exigen los países del “primer mundo”, es el objetivo por el que debe propender el Estado colombiano con miras a fortalecer las garantías otorgadas a las pequeños propietarios rurales y comunidades étnicas, o si, por el contrario, dicho objetivo obedece a las políticas de liberalización de los mercados y globalización, y, por tanto, no a un verdadero interés en la protección de los derechos de las comunidades rurales más vulnerables del país. En este sentido, se partirá del análisis de la propiedad comunitaria de la tierra en Colombia, a través del estudio de casos relacionados con la formalización de la propiedad de las comunidades étnicas y afrocolombianas. Igualmente, dentro del contexto de la propuesta de formalización de la propiedad de Daniel Fitzpatrick, se estudiará la incidencia de aspectos como la violencia, la debilidad estatal y la declaratoria de áreas protegidas en la infructuosa inmersión del país dentro de los sistemas de formalización de la propiedad.
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Las disposiciones constitucionales (CP, art. 7) reconocen y protegen la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y consagran los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras comunales de grupos étnicos y de las tierras de resguardo (CP, art. 63), donde conceptos de normas constitucionales como el artículo 329 (cp) facultan la conformación de entidades territoriales indígenas y reconocen los resguardos como territorios de propiedad colectiva no enajenable. Por estar íntimamente relacionado con la propiedad comunitaria de la tierra, se recoge la disposición constitucional del artículo 330 (cp), el cual condiciona la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a la conservación cultural, social y económica de estas comunidades y a la participación de los representantes de las respectivas colectividades en las decisiones que el Gobierno nacional adopte sobre dicha explotación.
En este sentido, adquiere importancia la Ley 89 de 1890, que, aunque es anterior a la expedición de la actual Constitución Política, constituye el antecedente legislativo de los actuales resguardos indígenas regulados por la Ley 160 de 1994; esta, si bien está destinada principalmente a regular el acceso a la tierra vía mercado y lo concerniente a los terrenos baldíos de propiedad de la nación, destina el capítulo XIV a los resguardos indígenas, a su creación, ampliación y saneamiento, y a la distribución de dicho territorio comunitario entre los miembros del respectivo resguardo. Dicha ley equipara a la categoría de tierra comunitaria de grupos étnicos las antiguas reservas indígenas (Ley 135
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de 1961) y, a través de su Decreto Reglamentario 2164 de 1995,1regula lo relacionado con la dotación y la titulación de tierras a las comunidades indígenas; además, establece que la propiedad colectiva goza de las mismas garantías de la propiedad privada y que, en caso de requerirse la realización de obras de infraestructura de interés nacional o regional en esos territorios, su construcción únicamente podrá efectuarse previa concertación con las autoridades de la comunidad.
La Ley 70 de 1993 también hace parte del marco norma-tivo en el que se encuadra este análisis, en tanto que regula el derecho a la propiedad colectiva de las tierras baldías ubicadas en las zonas rurales ribereñas de la cuenca del Pacífico, donde se encuentran asentadas comunidades negras. Esta ley, además de regular lo concerniente a la propiedad comunitaria, de la cual se excluye la propiedad sobre los recursos naturales de dichos territorios, también tiene dentro de sus finalidades procurar la protección de la identidad cultural, y el desarrollo económico y social de los afrocolombianos.
En relación con la consulta previa, y teniendo en cuenta que la explotación minera puede afectar los territorios de propiedad comunitaria de indígenas y comunidades negras, se ha acudido a la Ley 21 de 1991, la cual aprueba el Convenio 169 de la oit sobre pueblos indígenas y tribales. En esta normativa el Estado colombiano se compromete a fomentar la participación, mediante procedimientos apropiados, de los pueblos indígenas y tribales en las decisiones de tipo legislativo o administrativo que los afecten y a procurar llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de dichos pueblos sobre las medidas propuestas por el Estado. En el Decreto 1320
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de 1998 se establece el procedimiento requerido para llevar a cabo la consulta previa y se indica que el objeto de esta es analizar el impacto económico, social, ambiental y cultural de la explotación de recursos naturales dentro del territorio de la comunidad indígena o negra, bien sea que este se encuentre titulado conforme a la normatividad vigente o que, sin estarlo, se halle habitado por dichas comunidades. Lo anterior es así por cuanto, según la normatividad ambiental colombiana (Ley 99 de 1993), la explotación de los recursos naturales no puede realizarse en desmedro de la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas y negras tradicionales.2Es entonces dentro de este contexto normativo que se iniciará el análisis del régimen de acceso abierto que Daniel Fitzpatrick (2006) considera es característico de sociedades que, como la colombiana, están ligadas a instituciones esta-tales y jurídicas que, más que propiciar la formalización de los sistemas de propiedad, conllevan a su desestimación y reiterada inaplicación, en la medida en que, al intentar solucionar conflictos sociales ya existentes alrededor de la propiedad de la tierra, dan origen a nuevos factores de conflictividad; es decir, aunque estas instituciones fueron creadas
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para solucionar los conflictos sociales derivados de la lucha por la propiedad, han terminado por causar nuevos inconvenientes que impiden que los sistemas de formalización de la propiedad penetren todas las capas de la sociedad.
En Colombia, para algunos doctrinantes como Daniel Bonilla (2012), existen tres momentos centrales en la creación y la consolidación del derecho de propiedad: uno relacionado con el régimen de propiedad liberal clásico (1886-1936); otro con un régimen mixto que combina la propiedad individualista y la propiedad como función social (1936-1991); y, por último, el que contempla un régimen solidarista, en el cual se consolida la propiedad como función social.
En el primero de los regímenes, la propiedad es un derecho subjetivo y casi absoluto, donde los titulares del derecho de domino obran con autonomía y bajo el principio de igualdad formal ante la ley. El Estado, en este caso, está obligado a abstenerse de ejecutar actos que afecten las decisiones que el individuo toma sobre su propiedad, pero debe actuar para proteger de terceros la propiedad de sus ciudadanos o para solucionar los conflictos entre estos y el interés público.
En el régimen mixto aún permanece el concepto de derecho subjetivo y casi absoluto de la propiedad, sin embargo, empieza a tomar fuerza la noción de propiedad-función social, que permite establecer límites, tanto externos como internos, al derecho de propiedad, con el fin de ponerlo al servicio del interés comunitario. En este sistema de propiedad, el Estado adquiere facultades de intervención cuando
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la propiedad se torna improductiva, es decir que el Estado limita la autonomía de los individuos.
La Constitución Política de 1991 trae aparejada una tercera concepción del derecho de propiedad, que funge como función social y ecológica, y en la cual el Estado ejerce no solo una tarea intervencionista y limitativa del derecho de propiedad en asuntos como el ambiente, la minería, la distribución del suelo urbano, entre otros, sino que también despliega su potestad para lograr que se materialicen los principios de solidaridad e igualdad material.
No obstante los tres estadios en que, para algunos, se ha gestado la consolidación del derecho de propiedad en el país, para académicos como Daniel Fitzpatrick (2006) esta labor aún no se ha cumplido en los países en desarrollo, ya que el derecho de propiedad como eje central de una economía basada en los mercados solamente alcanza su punto máximo no cuando la ley reconoce su existencia, sino cuando los sistemas de formalización de la propiedad han penetrado todas las capas de la sociedad.
Por ejemplo, para el economista Hernando de Soto (2001), en la mayoría de países occidentales industrializados, los activos físicos, además de cumplir con los propósitos evidentes para los cuales fueron creados, fungen como capital externo al mundo físico, es decir que pueden servir como garantía o como medio para crear un mayor valor. En esta medida, dichos activos físicos se convierten en la clave del auge del desarrollo y del capitalismo, en tanto que potencialmente pueden generar una mayor producción o una mayor riqueza.
Para que el potencial económico de un activo cobre valor, requiere...
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