Los grandes paradigmas europeos
| Autor | Javier Humberto Facco |
| Páginas | 167-231 |
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sumario: Modelos fundamentales en el ámbito europeo. El code francés de 184 y sus
primeras interpretaciones exegéticas. La opinión disidente de Toullier: aequitas y bona
fides como fuentes subsidiarias de los contratos. La reafirmación de la posición preva-
lente entre los comentaristas franceses. L’avant-projet de réforme du droit des obligations
(28). La reforma introducida al code por la Ordonnance n.º 216-11 del 1 de fe brero
de 216. La influencia del modelo francés sobre otros códigos. Análisis especial del
código civil español de 1889 y su reforma por ley de bases n. de 1974. La propuesta
de modernización del código civil español en materia de obligaciones y contratos
(29). La buena fe en la experiencia alemana. Prolegómenos de su reconocimiento
legislativo: la polémica entre Bruns y Wächter. El derecho moderno alemán anterior a
la codificación. Treu und Glauben en una sentencia de la Alta Corte de comercio del año
187. Los alcances de la Treu und Glauben en los §§ 242 y 157 del bgb. El recelo de la
doctrina alemana en los primeros tiempos. Algunas aplicaciones del § 242 del bgb en la
intelección inicial de la Corte del Imperio. La categoría de los “deberes de protección”
elaborada por la doctrina alemana con fundamento en el § 242 del bgb. Incidencia del
bgb en los códigos civiles de Suiza (197), Portugal (1966) e Italia (1942). El código
italiano de 1942. Declinaciones funcionales de la buena fe en el ordenamiento italiano.
Período precontractual. El estado de pendencia de la condición. La pauta hermenéutica.
La ejecución del contrato. La excepción de incumplimiento contractual. Las cláusulas
abusivas en contratos de consumo. Semblanza de las aplicaciones de la buena fe por
la Corte di Cassazione.
modelos fundamentales en el mbito europeo
Por razones de orden expositivo, antes de entrar a analizar puntualmente
los códigos civiles europeos, conviene individualizar aquellos que podemos
calificar como “modelos fundamentales”1. Ellos son el código civil francés
de 184 y el alemán, sancionado en 1896 (en vigencia desde 19). También
incluimos en la nómina al codice italiano de 1942, habida cuenta de su no-
table gravitación sobre muchos de los cuerpos legales que fueran dictados
o reformados a partir de la segunda mitad del siglo xx2.
1 Entre las codificaciones iusnaturalistas paradigmáticas se cuentan el Código Territorial de Prusia
(Allegemeines Landrecht [alr] de 1794), el Code civil francés (184) y el Código civil de Austria
(Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch [abgb] de 1811). El primero y el último no serán considera-
dos en el presente trabajo en razón de que obviaron toda mención y tratamiento al principio de
buena fe. Para esta puntualización y una serie de indicaciones histórico-comparativas útiles, cfr.
F. ranieri (1998). Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law, en Revue internationale
de droit comparé, vol. 5, n. 4, París: Société de Législation Comparée, pp. 155 y ss y 162.
2 Se trata de trazar una comparación entre los ordenamientos considerados modelos fundamentales
(en el sentido de fundacionales u originales), indicando sus fuentes y antecedentes por una parte,
Vicisitudes de la buena fe negocial
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El Bürgerliches Gesetzbuch (en adelante: bgb) ha consagrado a la buena
fe objetiva bajo la forma de una cláusula general, posibilitando de esta
manera el desarrollo por la vía doctrinaria y jurisprudencial de todas sus
potencialidades operativas, y facilitando también la apertura del sistema.
En Francia, en cambio, el Code, al situar a la buena fe de forma puntual y
restringida como principio atinente al cumplimiento de los contratos, no
produjo el mismo efecto. Menos aún se puede esperar de la última reforma
que se produjo en este ordenamiento. Por su parte, en Italia, el código de
1942 tiene dedicadas cuantiosas disposiciones a la buena fe; a pesar de lo cual
la doctrina civilista italiana en los primeros tiempos, al igual que la exégesis
francesa en su hora, se mostró escéptica con relación al amplio espectro de
acción que supone este principio.
A continuación examinaremos con mayor detenimiento uno a uno estos
modelos fundamentales y los códigos civiles (europeos y latinoamericanos)
sobre los cuales han dejado su impronta.
el
code
francs de 184 y sus primeras
interpretaciones exegticas
En el texto del código civil francés, la norma que impone ejecutar los nego-
cios de buena fe, así como aquella que sanciona la equidad entre las fuentes
subsidiarias de deberes, aparecían previstas a propósito de los efectos de las
precisando además a grandes rasgos algunas de las repercusiones doctrinarias y jurisprudenciales
que tuvieron luego de su entrada en vigencia. No obstante, entendemos que sería conveniente
que el estudio fuese ampliado y completado en lo sucesivo, toda vez que “[…] para que la com-
paración sea científica deben superarse previamente toda serie de obstáculos relativos al conoci-
miento del país respectivo, a sus costumbres, a su idioma, a su mentalidad y a su derecho en sus
múltiples aspectos: concepción, estructura, legislación, doctrina y jurisprudencia. Una simple
comparación de disposiciones legales de dos países aunque se razone sobre ellos no será hacer
derecho comparado, porque los textos legales como único elemento no habrán proporcionado el
elemento exacto” (Cfr. f. de solá cañizares (195). El derecho comparado y los sistemas jurídicos
contemporáneos, Buenos Aires: La Ley, t. 69, p. 755). Por esto coincidimos con el autor en el
sentido de que la comparación para ser científica debe hacerse sobre el conjunto de las diversas
fuentes jurídicas vigentes en cada sistema.
Sobre el punto, m. a. ciuro caldani (24). Aspectos filosóficos de la buena fe, en aa. vv., bajo la
dirección de m. m. córdoba, Tratado de la Buena Fe en el Derecho, tomo i (doctrina nacional),
Buenos Aires: La Ley, p. 15, manifiesta que: “[…] los tribunales alemanes han hecho importante
uso de la buena fe y de otras fórmulas generales para moderar las soluciones disvaliosas que los
cambios históricos hacían surgir de las disposiciones especiales”.
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obligaciones (effets des obligations). Se ha apuntado que tales normas carecían
de énfasis y trasuntaban la ideología dominante entre los redactores del code,
preocupados por redactar pocas y concisas reglas con el objeto de garantizar
la certeza del derecho4.
En este sentido, dentro de las disposiciones dedicadas a la disciplina
contractual, el código napoleónico contenía una sola y tibia mención a la
bonne foi objetiva (en el artículo 114), sin referirla, en cambio, entre las
fuentes subsidiarias de las obligaciones que enuncia en el precepto siguiente
(artículo 115)5.
Art. 114: Los pactos legalmente formados, tienen fuerza de ley para aquellos que
los han hecho. No pueden ser revocados, sino por mutuo consentimiento, o por
las causas que están autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe.
A tenor de la redacción proferida a este artículo, la buena fe queda confinada
a la etapa de ejecución del contrato y entendida por los intérpretes del Code
como una mera réplica de “lo querido por las partes”. En efecto, reconducida
al plano volitivo, la buena fe no podía ser más que una reproducción de la
intención subjetiva de los contratantes6. Con ello, el principio se presenta
disminuido, diluyéndose la inmensa riqueza técnica que había adquirido
4 d. corradini, Il criterio della buona fede, Op. cit., p. 26. El autor precisa a este propósito que:
“[I]n Francia e in Italia, i codici acquetano nel breve volger di alcuni anni le esigenze di quanti,
sensibili alle vicende rivoluzionarie, desiderano un corpo di regole chiare e concise, che ponga
fine agli abusi dei governi dispotici e costituisca il suggello delle conquiste del liberalesimo e
l’apice dell’unita nazionale e politica del paese” (p. 147). Y, como enseña m. a. ciuro caldani,
Aspectos filosóficos de la buena fe, Op. cit., p. 15: “La propuesta exegética desconfía de la buena fe
del juez y por eso resguarda los intereses del grupo dominante que ha hecho las normas a través
de la referencia al silogismo judicial”.
5 Artículo 115 : “Los pactos obligan, no sólo a lo que se expresa en ellos, sino también a todas las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley, dan a la obligación según su naturaleza”.
6 En este sentido, a. guzmán brito, La buena fe en el Código Civil de Chile Op. cit., p. 4, sobre
el alcance limitado en el aspecto normativo de la buena fe en el Code, argumenta que la misma
debería operar de igual manera que en el derecho romano: vincular a las partes a otras conse-
cuencias que desbordan lo expresado en el contrato. Sin embargo, aunque esto se desprenda de
la letra del artículo 115 , como librado al oficio del juez, resulta que “viene reenvíado al marco”
que señala la norma. Y en este marco, deduce el autor, se impone una limitación (en virtud del
usage o la loi, según la nature), y una ampliación (aquellas suites que provengan de la equitè).
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