Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español
| Autor | Fernando Rey Martínez |
| Cargo | Catedrático de la Universidad de Valladolid. Doctor en derecho Universidad de Valladolid |
| Páginas | 5-40 |
Revista Derecho del Estado n.º 25, diciembre de 2010, pp. 5-40
SUMARIO
Introducción. i. Igualdad de trato. A. Prohibición de discriminaciones directas
o de trato. B. Prohibición de discriminaciones indirectas o de impacto. ii.
Igualdad de oportunidades. iii. A modo de conclusión.
RESUMEN
El Tribunal Constitucional español ha emitido numerosas sentencias de
alto valor técnico; ha establecido, por ejemplo, conceptos básicos como
los de igualdad de trato (discriminaciones directas e indirectas) e igualdad
de oportunidades; sin embargo, no siempre ha utilizado tales conceptos de
modo teóricamente preciso. El presente trabajo examina críticamente, hasta
2010, toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la prohibición
constitucional de discriminación por razón de género.
PALABRAS CLAVE
Igualdad y prohibición de discriminación, discriminación por género, dis-
criminaciones directas e indirectas, igualdad de oportunidades o mandato de
acciones positivas, discriminaciones positivas o inversas.
FERNANDO REY MARTÍNEZ*
Igualdad entre mujeres y hombres
en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español**
* Catedrático de la Universidad de Valladolid. Doctor en derecho Universidad de Valladolid.
rey@der.uva.es
** Fecha de recepción: 11 de mayo de 2010. Fecha de aceptación: 7 de octubre de 2010.
Revista Derecho del Estado
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ABSTRACT
The Spanish Constitutional Court has issued numerous judgments of high
technical merit. It has established, for example, the basic concepts, such as
equality of treatment (direct and indirect discrimination) and equal oppor-
tunities. However, the Court has not always used such theoretical concepts
more precise. This paper critically examines all the jurisprudence of the
Constitutional Court on the constitutional prohibition of discrimination based
on gender (until 2010).
KEYWORDS
Equality and non-discrimination, gender discrimination, direct and indirect
discrimination, equal opportunities or affirmative action mandate, positive
or reverse discrimination.
INTRODUCCIÓN
El contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de
oportunidades. La igualdad de trato comprende, a su vez, la prohibición de
discriminaciones directas e indirectas. La de oportunidades, por su parte,
remite al mandato de acciones positivas a favor de la igualdad real y efectiva
de mujeres y hombres.
En el presente texto se ordenará la abundante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español1 a partir de la sucinta gramática conceptual del derecho
antidiscriminatorio expuesta.
I. IGUALDAD DE TRATO
A. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIONES DIRECTAS O DE TRATO
Incurre en discriminación directa de género toda norma o acto que dispense
un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro
sexo. El tc ha estimado que son contrarias a la prohibición constitucional de
discriminación por razón de sexo las siguientes discriminaciones directas:
Primera. Cláusulas de celibato, es decir, la norma (en casi todos los casos
se trataba de la reglamentación de trabajo de la Compañía Telefónica Nacional
de España) que suspendía el contrato de trabajo para el personal femenino
1. Hasta enero de 2010.
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por causa del matrimonio (stc 7/1983, de 14 de febrero y, en sentido similar,
8/1983, 13/1983, 15/1983, 86/1983, 34/1984 y 59/1993).
Segunda. Disposición de la ley de 19 de junio de 1971, de protección de
familias numerosas, que reservaba la titularidad de cabeza de familia al padre,
y a la madre sólo en defecto de aquél (stc 241/1988, de 19 de diciembre);
el problema suscitado en el caso era que el empleador de la recurrente (el
Consejo General de Colegios de Médicos) exigía la condición de cabeza de
familia para el reingreso tras una excedencia forzosa anterior.
Tercera. Norma que establecía que, en caso de separación y a falta de
acuerdo de los padres, los hijos menores de siete años de edad quedarían al
cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyere de
otro modo. La stc 144 de 2003 otorgó el amparo contra la aplicación judicial de
esta norma (antigua redacción del art. 159 del Código civil), que ya estaba
derogada en ese momento (desde el año 1990)2, por vulneración del artículo
14 de la ce, “al restablecer el órgano judicial una discriminación por razón
de sexo que el propio legislador ya había eliminado”.
Cuarta. Norma de conflicto que señalaba la nacionalidad del marido al
tiempo de contraer matrimonio como punto de conexión para la determinación
de la ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio y, en defecto o
por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, también a las relaciones
patrimoniales de los cónyuges. La stc 39/2002, de 14 de febrero, sostuvo
la derogación sobrevenida de esta regulación (art. 9.2 del Código civil) por
vulneración del derecho a la igualdad entre los cónyuges (art. 32.1 ce) y de
la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 ce). El Tribunal
afirma que “la mera utilización de un punto de conexión que da preferencia
al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas
de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad”. Y ello es así inclu-
so aunque el resultado de la aplicación de tal norma en cada caso concreto
resultare más favorable a la mujer.
Quinta. Cálculo judicial de indemnización discriminatorio por haberse
basado en un salario que, a su vez, había sido declarado discriminatorio por
razón de sexo por un órgano judicial (stc 183/2000, de 10 de julio)3.
Sexta. Discriminaciones por razón de embarazo. Sobre este asunto han
recaído numerosas sentencias. El Tribunal mantiene una tendencia inequí-
vocamente garantista. En la sentencia 166/1988, de 26 de septiembre, el
Tribunal otorga el amparo a una empleada que alegaba que su contrato
había sido resuelto unilateralmente por el Insalud debido a su embarazo,
pues correspondía al empleador la carga de probar que no fue ésta la causa
2. La regulación actual remite al juez la decisión de a cual de los dos progenitores confiará
el cuidado de los menores, atendiendo al beneficio de éstos.
3. En la stc 183 de 1998 ya se apuntó esta doctrina, pero no se aplicó al caso porque no
había habido previamente discriminación retributiva por razón de sexo declarada por el órgano
judicial.
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