Libertad de expresión y su garantía sustancial bajo preceptos convencionales y constitucionales en el estado democrático de derecho. Análisis de casos paradigmáticos
| Autor | Allan R. Brewer-Carías |
| Páginas | 1129-1170 |
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introdccin. a iertad de epresin
y e compromiso de as atoridades picas
en a sociedad de a informacin
28. En la actualidad las sociedades democráticas y la consolidación del Estado social y democrático
de derecho proclaman la defensa de la libertad de expresión como pieza clave para la afirmación de
una democracia plena donde todas las personas o ciudadanos puedan participar en el flujo constante,
dinámico y diverso de informaciones que se gestan en la relación administrado-administración pública,
en el tráfico comercial y económico, en la relación actores comerciales-administración pública, entre
administraciones públicas de diferentes Estados, etc., teniendo así la oportunidad plena de expresar
opiniones, creencias, vocaciones, formándose concepciones e ideas a partir de la libre expresión2771,
exponiendo pensamientos, accediendo a la información y posibilitando la sinergia entre difusión por
recepción-difusión por emisión, convirtiéndose la libertad de expresión en un derecho supra-dinámico,
esto es, de conformación, actualización y progresividad continuada.
28. Dicha defensa está llamada a conformarse con base en principios, reglas y normas convencio-
nales y constitucionales que, concebidas integradamente, permiten dotar de variadas herramientas de
protección, como de todos sus desdoblamientos, modalidades o dimensiones2772, y reconocer su plena
interacción con otros derechos que pueden ser socavados o vulnerados cuando se debilita la libertad
de expresión, como la dignidad, la vida, la integridad moral (buen nombra, honra), la intimidad, y la
personalidad jurídica, entre otros.
285. El papel del juez contencioso administrativo en la protección, defensa y tutela de la libertad
de expresión debe hacerse bajo esta comprensión, teniendo en cuenta el carácter complejo, multi-
dimensional y diverso de tal derecho, comprendiendo el papel sustancial que juega el Estado en la
sociedad de la información, y los contenidos singulares que debe respetar la libertad de expresión
cuando debe ser ejercida por personas o comunidades con especiales condiciones, a quienes la garantía
de acceso debe reforzarse para cumplir con la igualdad material277.
* Este capítulo fue revisado por maría juliana santaella cuberos.
2771 jürgen habermas. “La lucha por el reconocimiento en el Estado Democrático de Derecho”, en íd. La inclusión
del otro. Estudios de Teoría Política, 1.ª ed., 7.ª reimp., Barcelona, Paidós, 21, p. 25: “[…] En la medida en que
la formación de la opinión y de la voluntad política de los ciudadanos esté orientada por la idea de la realización de
los derechos, ciertamente no debería ser equiparada, tal como proponen los comunitaristas, con una determinada
autocomprensión ético-política”.
2772 jürgen habermas, “Inclusión: ¿incorporación o integración? Sobre la relación entre Nación, Estado de Derecho
y Democracia”, en íd. La inclusión del otro. Estudios de Teoría Política, cit., p. 119: “[…] Kant adscribe a cada ser
humano como tal el derecho a tener derechos en general y a regular la convivencia con otros en comunidad de modo
tal que todos puedan disfrutar según las mismas leyes públicas obligatorias. Pero con ello no se ha fijado todavía
quién puede hacer uso de hecho de este derecho, ni con quien (sic), ni dónde ni cuándo, para sumarse en común
a una comunidad autodeterminada sobre la base de un contrato social. La pregunta por la legítima composición de
la totalidad de base de los ciudadanos permanece abierta mientras la autodeterminación democrática únicamente
concierna al tipo de organización de la convivencia de los miembros asociados de la comunidad jurídica”.
277 jürgen habermas. “La lucha por el reconocimiento en el Estado Democrático de Derecho”, cit., p. 189: “[…] Las
constituciones modernas reposan sobre la idea del derecho racional según la cual los ciudadanos se asocian por su
Compendio de derecho administrativo
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286. Como base estándar, criterio, principio y norma convencional y constitucional, es un deber
funcional de todas las autoridades proteger la libertad de expresión en su complejidad y dimensiones,
bajo cualquier ámbito de acción que le sea sometido y con un fin común que no es otro que la pre-
servación del sistema y de la sociedad democrática y la eficacia de los derechos. El Estado debe hacer
eficaz tal libertad para permitir la capacidad deliberativa277 con la que debe dotarse a toda persona
y al colectivo en la relación con los asuntos que pueden afectar o implicar sus derechos e intereses.
I. os fndamentos de a proteccin
eficaz de a iertad de epresin
287. Cuando procedemos a la lectura de los artículos 1.º, 2.º y .º de la Constitución Política de Colombia
se constata que el constituyente de 1991 promovió la consolidación de una sociedad dentro de un “marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”2775,
propia decisión para formar una comunidad de sujetos de derecho libres e iguales. La constitución otorga vigencia
precisamente a los derechos que los ciudadanos deben concederse recíprocamente si quieren regular de modo
legítimo su vida en común con los medios del derecho positivo. Con ello ya se están presuponiendo los conceptos
de derecho subjetivo y de persona jurídica individual como portadora de derechos. Si bien es cierto que el derecho
moderno establece una base para las condiciones de reconocimiento intersubjetivo sancionadas estatalmente, los
derechos que de ahí se derivan garantizan la vulnerable integridad de cada uno de los sujetos jurídicos. Se trata, en
última instancia, de la protección de esas personas jurídicas individuales aun cuando la integridad del individuo
dependa –en el derecho no menos que en la moral– de la estructura intacta de las condiciones de reconocimiento
recíproco. Una teoría de los derechos elaborada en términos individualistas, ¿puede hacer justicia de aquellas luchas
por el reconocimiento en las que parece tratarse la articulación y afirmación de identidades colectivas? Una consti-
tución puede entenderse como un proyecto histórico (peter häberle) que los ciudadanos prosiguen de nuevo en
cada generación. En el Estado democrático de derecho, el ejercicio del poder político está doblemente codificado:
el tratamiento institucionalizado de los problemas planteados y la mediación regulada procedimentalmente de los
correspondientes intereses deben poder entenderse al mismo tiempo como la realización de un sistema de derechos.
En la escena política, sin embargo, se encuentran enfrentados los actores políticos que discuten sobre fines colectivos
y sobre la distribución de los bienes colectivos. Sólo ante los tribunales y en el discurso jurídico se ponen directa-
mente en juego los derechos individuales reclamables judicialmente. También el derecho vigente debe interpretarse
de una manera nueva en los contextos cambiantes a la vista de las nuevas necesidades y constelaciones de intereses.
Esta disputa sobre la interpretación y realización de las pretensiones no satisfechas históricamente es una lucha por
derechos legítimos en la que de nuevo están involucrados actores colectivos que oponen resistencia al desprecio de
su propia dignidad”.
277 jürgen habermas. “Tres modelos normativos de democracia derecho”, en íd. La inclusión del otro. Estudios de Teoría
Política, cit., p. 2: “[…] Con la teoría discursiva entra de nuevo en juego una idea distinta: los procedimientos y
presupuestos comunicativos de la formación democrática de la opinión y de la voluntad funcionan como las más
importantes esclusas para la racionalización discursiva de las decisiones de un gobierno y de una administración
sujetos al derecho y a la ley”.
2775 Cfr. martín aldao. “Racionalidad, derecho y democracia”, en laura clérico y jan siecKmann (eds.). La teoría
del derecho de Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 211, p. 59: “Uno de los muchos pro-
blemas que la democracia deliberativa plantea a los ordenamientos jurídicos contemporáneos es el del hiato entre la
pretensión de universalidad de los derechos fundamentales y las efectivas desigualdades que estos sistemas legales
parecen preservar, por ejemplo, la colisión del derecho de propiedad y del deber público de garantizar condiciones
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Libertad de expresión y su garantía sustancial bajo preceptos convencionales y constitucionales...
bajo la configuración del Estado Social de Derecho, prevaleciendo el interés general y el respeto por
la dignidad humana como valores universales2776 e indiscutibles.
288. En especial, el artículo .º de la Carta Política somete la actuación de los poderes públicos,
entre ellos de los jueces (como el contencioso administrativo), al eficaz respeto, satisfacción y cum-
plimiento de tales valores y principios, de tal manera que en el ejercicio de sus potestades se dote de
la legitimidad democrática2777.
289. Siendo tales valores y principios el eje en torno al cual gira íntegramente el ordenamiento
jurídico, la resolución de todo conflicto o tensión entre estos y los derechos, o entre los derechos, debe
obedecer a dicho marco mínimo, de tal manera que se preserve el principio democrático.
28. En ese sentido, la configuración del principio democrático, la consolidación de la cláusula del
Estado democrático2778, impone que se ejerza el poder público sin arbitrariedad, “relegando la autocra-
cia2779, y sustentándose en la igualdad y libertad para el logro de sus propósitos sustanciales278”2781.
281. De esa manera, en el ejercicio de sus facultades y competencias el juez contencioso admi-
nistrativo lo hace no solo sujeto a la Constitución, a la ley y a las normas básicas de su actividad, sino
que es juez de convencionalidad, esto es, guardián del orden jurídico internacional de protección de
los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y de las reglas reconocidas como de
ius cogens, (1) bien sea por virtud de su exigibilidad derivada de la incorporación tradicional (esto es,
aquella que se opera por la firma, ratificación, incorporación a la ley nacional y depósito del instru-
mento internacional en los términos de la Convención de Viena de 1969 –derecho de los tratados–)
del Tratado, Convenio o Acuerdo al sistema jurídico colombiano, como se desprende de la aplicación
(2) bien por la exigibilidad de los mandatos de las normas de derecho internacional público por su
reconocimiento como parte del corpus iuris de protección de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario; o, () bien porque se trata de mandatos de ius cogens, que por sus efectos
erga omnes exigen que todos los Estados las hagan exigibles y efectivas, especialmente cuando se trata
mínimas de existencia para toda la ciudadanía (redistribución) o entre el orden público y la necesidad de ciertos
grupos excluidos de los medios masivos de comunicación de expresar públicamente sus intereses (protesta)”.
2776 joséph raz. Valor, respeto y apego, marta bergas ferriol (trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2, p. 16: “Los valores son el gran nexo, el enlace común a toda la humanidad”.
2777 eberhard schmidt-assmann. La teoría general del derecho administrativo como sistema…, cit., p. 11.
2778 Ibíd., p. 5: “[…] La cláusula del Estado democrático, aun no siendo una mera estructura formal, debe su existencia
al respeto a las formas y a las reglas de procedimiento. Por ello, las decisiones de un Estado democrático son, al
tiempo, expresiones inconfundibles de democracia”.
2779 En cuanto al dilema de administración democrática o autocrática en el contexto del Estado de derecho, puede
consultarse la posición autocrática de hans Kelsen. A democracia, São Paulo, Martins Fontes, 2, pp. 79 a 85,
donde se compilan varios trabajos de este autor, entre ellos el de “Esencia y valor de la democracia”; cfr. la posición
reivindicatoria de una administración altamente democrática, aunque con elementos autocráticos, en juan alfonso
santamaría pastor. Fundamentos de derecho administrativo i, cit., p. 25.
278 eduardo garcía de enterría. Democracia, jueces y control de la administración, cit., pp. 66 y ss.
2781 jaime orlando santofimio gamboa. Contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Tesis Doctoral,
Universidad Carlos iii de Madrid, Getafe, 21, pp. 1-15.
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