El pactum de contrahendo: posibilidades de una unificación jurídica europea, sobre la base de una comparación de los ordenamientos alemán y francés
| Autor | José Guillermo Castro Ayala |
| Cargo del Autor | Abogado y magíster de la Universidad Nacional de Colombia |
| Páginas | 57-153 |
EL
PACTUM DE CONTRAHENDO
: POSIBILIDADES DE UNA
UNIFICACIÓN JURÍDICA EUROPEA, SOBRE LA BASE DE
UNA COMPARACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS ALEMÁN Y
FRANCÉS*
José Guillermo Castro Ayala**
Resumen
La unicación del derecho privado es un propósito que previsiblemente se
desarrollará. Un punto álgido tiene que ver con la forma de abstracción que
protege al tráco. Tres sistemas de transferencia se contraponen: los brocárdicos
* Esta es la traducción de la introducción y el primer capítulo de la tesis doctoral del autor, presentada en diciem-
bre de 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Konstanz, en la República Federal de Alemania, y
la cual obtuvo la nota de Magna Cum Laude y fue publicada por la editorial Hartung-Gorre Verlag, de Konstanz.
La traducción y toda la ubicación conceptual en castellano fueron realizadas junto con la profesora Nattaly
Calonje Londoño, coinvestigadora del Grupo GEPPI, perteneciente al Cisjuc de la Facultad de Derecho de
la Universidad Católica de Colombia. El proceso de traducción de esta primera parte y la ubicación no solo
terminológica, sino conceptual, fueron fruto de un arduo trabajo al que se dio prioridad en el grupo a lo largo
de los últimos tres años. Actualizaciones especícas fueron tenidas en cuenta hasta 2013.
** Abogado y magíster de la Universidad Nacional de Colombia, Magíster Llegum (Ll.M) y Doktor Iuris (Dr. Jrs)
de la Universidad de Konstanz, en el Estado de Baden-Württemberg, en la República Federal de Alemania.
Rigurosum en: a) Derechos Fundamentales, b) Historia del Derecho y c) Derecho Civil, como área nuclear. Fue
auxiliar de magistrado en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y abogado sustanciador de la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia. Es conferencista internacional en temas de derecho de obligaciones, consti-
tucionalización del derecho privado, derecho del consumo y derecho civil. Ha sido profesor de la Universidad
de los Andes, de la Universidad del Rosario y de la Universidad Santo Tomás. Es profesor por concurso de
derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Es investigador
del Grupo de Investigaciones en Derecho Privado y Propiedad Intelectual (GEPPI) de la Universidad Católica
de Colombia. Litigante, consultor y director de tesis de maestría y de doctorado. Ha sido profesor principal de
la materia de Obligaciones por más de ocho años. castroayal@gmail.com jgcastroa@unal.edu.co
3
58
PRIVADO 13
Estudios colombo-alemanes sobre la autonomía negocial
principios del res perit dominus, casus sentit dominus que componen la teoría del
riesgo romanista; el sistema consensualista francés; y el principio de abstracción
alemán. Se le adjudica al sistema francés una “decisión de ltimo minuto” que
desvirtuó el sistema justinianeo. El otorgamiento de ciertas funcionalidades
de abstracción al precontrato, convierten al instituto en un foco de discusión.
Evidenciar su naturaleza en la discusión descrita se transforma en un punto de
investigación relevante. Este capítulo conceptualiza el precontrato y la promesa
de contrato como institutos dignos de comparación, delimita la gura y evidencia
su funcionalidad en dos ordenamientos decisivos: Francia y Alemania.
Palabras clave: precontrato, transferencia de la propiedad, abstracción,
separación, negocio jurídico, obligatorio, dispositivo, res perit dominus, casus
sentit dominus.
Abstract
The unication of private law is an objective that will foreseeably develop in
the future. A critical point deals with the form of abstraction that protects trafc.
Three systems of transfer are contrasted here: the brocards of res perit domino,
casus sentit dominus that compose the Romanist theory of risk; the French con-
sensual system; and the German principle of abstraction. The French system is
given a “last minute decision” that distorted the Justinian system. Due to granting
certain functions of abstraction to pre-contract, this legal institution becomes a
focus of discussion. Seeking to evidence its nature in said discussion constitutes a
relevant research point. This chapter conceptualizes pre-contract and the promise
of contract as institutions worthy of comparison, delimits the legal gure, and
demonstrates its functionality in two decisive orders: France and Germany.
Keywords: pre-contract, transfer of ownership, abstraction, separation, legal
business, mandatory, device, res perit domino, casus sentit dominus.
Introducción
Este acápite corresponde a la traducción del primer capítulo de la tesis docto-
ral del autor Guillermo Castro, que versó sobre el precontrato como problema
legislativo y de instrumento de protección a través de la abstracción negocial en
un eventual y futuro Código Civil Europeo. La traducción de los dos siguientes
El
pactum de contrahendo
: posibilidades de una unificación jurídica europea...
59
PRIVADO 13
capítulos de la tesis, aparecerá en próximas entregas de la colección Novum Ius.
Una versión completa de la traducción de la tesis como libro es un proyecto de
publicación adicional. La tesis fue publicada de manera honoríca en alemán en
la República Federal de Alemania.
Sin lugar a dudas, en los próximos años la Unión Europea no expedirá (no
promulgará) un código civil europeo. Sin embargo, es posible que, en el curso de
este siglo, se expida un código europeo de contratos; o, por lo menos, se expe-
dirá un código de derecho de obligaciones completo, inmediatamente aplicable
y uniforme (Bar, Clive & Schulte-Nölke, 2009; Lando y Beale, 1995, p. 567;
Remien, 2003, p. 77; Kilian, 2008, p. 367).1 En este sentido, se hará énfasis en
la importancia de la armonización del derecho de obligaciones (Grundmann,
2000, pp. 39 y ss.). De acuerdo con diversas opiniones doctrinales (Lurger, 2002,
p. 142), el derecho contractual y el derecho de obligaciones son las principales
áreas donde se puede trabajar sobre una armonización (Geiben, 2007, p. 27).2 Un
mercado económico funcional ideal requiere reglas comunes, que ofrezcan a los
ciudadanos seguridad jurídica y eciencia.3
El ordenamiento jurídico privado debe regular especialmente las relaciones
de intercambio y posibilitar las decisiones ejecutadas en un periodo más corto.
Las normas de derecho privado, así como su interpretación y su resultado, deben
ser predecibles (calculables) para los juristas. Un derecho interno armonizado
(derecho civil, penal o tributario —scal—) y el monopolio de poder estatal,
ciertamente, logran en la economía interna una seguridad en las transacciones,
pero, a pesar de que el tráco de bienes permite acuerdos económicos —y, en
particular, el mercado interno crea condiciones atractivas para las empresas—, el
derecho de contratos es incierto e inseguro en el comercio transfronterizo. Por lo
tanto, es necesario unicar el derecho contractual europeo tan pronto como sea
posible. Se debería probar la equiparación jurídica como necesaria: ese sería el
momento ideal para investigar si se prueba la verdadera funcionalidad del derecho
1 Sobre este tema, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión han peguntado en varias ocasiones.
2 Una de las principales razones para la unicación en estas áreas es el gran desarrollo del mercado interior
europeo común, que se debe lograr mediante una mayor cooperación jurídica y una mayor armonización legal.
3 Lando ha hablado, incluso, de un “Código de Comercio Global”, que encontraría aplicación en los contratos
internacionales. El Código Civil Europeo podría aplicarse a los contratos celebrados en Europa (Lando, 2004,
p. 162).
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba