Ponderación, subsunción y el rol restringente del texto jurídico
| Autor | Frederick Schauer |
| Páginas | 34-51 |
PONDERACIÓN, SUBSUNCIÓN Y EL ROL
RESTRINGENTE DEL TEXTO JURÍDICO{77}
Frederick Schauer{86b}
I. LOS PRINCIPIOS Y EL PROBLEMA DEL PESO
Entre las muchas contribuciones de ROBERT ALEXY a la teoría
jurídica se encuentra su influyente análisis sobre los principios
jurídicos y el rol que juegan en la argumentación jurídica y judicial.
ALEXY, como defensor de un rol central de los principios en la toma
de decisiones jurídicas, se posiciona en paralelo a RONALD
DWORKIN, tanto al distinguir reglas de principios, como al mantener
que los principios tienen una dimensión de peso que las reglas no
tienen{78}. Pero debido a que no todos los principios jurídicos tienen
el mismo peso, debido a que los pesos que los principios en efecto
tienen están típicamente especificados de manera vaga o no lo están
en absoluto, y finalmente porque las prescripciones de múltiples
principios pueden colisionar en las circunstancias de su aplicación
particular, queda pendiente la importante pregunta de cómo
determinar qué principio deberá prevalecer en tales casos de
conflicto de principios{88b}. Una cuestión crucial para la toma de
decisiones jurídicas es, por lo tanto, la determinación de cuál de los
dos (o más) principios discordantes debería considerarse el de
mayor peso en una situación particular en la cual múltiples
principios son aplicables simultáneamente a la misma decisión.
ALEXY se refiere a este proceso de pesar principios no absolutos
en competencia como ponderación{88c}, y al hacerlo se enfrenta a una
bien conocida serie de críticas a la ponderación, la mayoría de las
cuales está consagrada a sostener que el proceso de ponderación es
un proceso esencialmente irrestricto (unconstrained) y, por lo tanto,
así se dice, irracional. El juez SCALIA, de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, por ejemplo, ha insistido en que la ponderación es
anárquica (lawless) y aproximadamente el equivalente a intentar
determinar "si una determinada línea es más larga que lo que una
determinada piedra es pesada"{88f}. De manera similar, JÜRGEN
HABERMAS ha sostenido que ponderar en casos de conflictos entre
principios es "arbitrario" y carente de "estándares racionales"{79}, y
BERNHARD SCHLINK, a los mismos efectos, mantiene que el proceso
de ponderación es esencialmente "subjetivo"{80}.
En respuesta a estas críticas y otras relacionadas, ALEXY ha
sostenido que ponderar, especialmente cuando toma la forma del
examen de "proporcionalidad" tan común en la jurisprudencia
constitucional contemporánea{89c}, es esencialmente un proceso
racional en el cual algo semejante a las reglas de la aritmética provee
estructura y razón al proceso{81}. En esto estoy persuadido de que
ALEXY está en gran parte en lo correcto y también de que muchos de
sus críticos, incluso los críticos de la ponderación en general, han
confundido los conceptos de racionalidad, objetividad y certeza, que,
si bien están relacionados, presentan importantes diferencias. Hay
una diferencia entre el análisis estructurado del examen de
proporcionalidad y un mandato abierto (open-ended mandate) de
sencillamente "hacer lo correcto"{82} o "tomar todo en cuenta", o
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