Tomar los derechos no tan en serio. Un análisis estructural de la discrecionalidad judicial
| Autor | Matthias Klatt |
| Páginas | 341-388 |
TOMAR LOS DERECHOS NO TAN EN SERIO. UN ANÁLISIS
ESTRUCTURAL DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL{520}
Mahias Kla
RESUMEN
Este artículo investiga el concepto y la construcción de la discreción
judicial. Se analizan las fortalezas y debilidades de DWORKIN y de
HART, y en vista de éstas, se argumenta que una completa
descripción de la discreción judicial está entre los dos extremos. Así,
se sostiene una teoría moderada de la discreción judicial, la cual se
basa en los logros de ROBERT ALEXY (2002b). El artículo desarrolla
un modelo equilibrado de la discreción y lo relaciona con la teoría
de la argumentación jurídica. Los límites de la discreción y la
relación entre la discreción estructural (fuerte) y la epistémica (débil)
son tratados en detalle, con ejemplos de la jurisdicción del Tribunal
Constitucional Federal Alemán.
INTRODUCCIÓN
1. La discrecionalidad en el derecho
La discrecionalidad, entendida como libertad de acción dentro de un
marco determinado, desempeña un importante rol en muchos
contextos jurídicos. Los sistemas jurídicos ideales podrían prescindir
de ella, pero para los sistemas jurídicos existentes la discre-
cionalidad sigue siendo una conditio sine qua non. Así, es un
problema universal e inevitable. Esto ocurre en las tres ramas del
gobierno (BARAK, 1989: 12): en la legislatura, que actúa en el marco
de la Constitución y la ley supranacional; en el poder judicial, que
actúa en el marco de la Constitución, estatutos y precedentes; y en el
poder ejecutivo (ARAI-TAKAHASHI, 2000), que actúa en el marco de
la Constitución, estatutos y reglamentos. En suma, la
discrecionalidad ocurre en los múltiples niveles de las estructuras
jurídicas: los estados miembros tienen discrecionalidad en la
incorporación de la ley de la Unión Europea (SOMSEN, 2003) y un
margen de apreciación en la aplicación de la Convención Europea de
En este texto voy a concentrarme en la discre- cionalidad judicial.
De cualquier modo, supongo que el análisis estructural que ofrezco
para llegar a comprender bien la estructura general de la discre-
cionalidad (RAABE, 1998: 46, 475) puede dar lugar a conclusiones
aplicables, cum grano salis, a otros tipos de discrecionalidad. Los
sistemas jurídicos difieren generalmente en el carácter y ámbito de
aplicación. Algunas fuentes de la discrecionalidad son exclusivas de
determinados tipos de sistemas jurídicos. La jurisprudencia, por
ejemplo, tiene sus propias fuentes de discrecionalidad (BARAK, 1989:
77-83). En este texto, de cualquier modo, me concentraré en los
aspectos más generales y universales.
2. Discrecionalidad como un concepto relativo
DWORKIN comparó la discrecionalidad con un agujero en una
rosquilla. No existe excepto como un área dejada libre en una zona
circundante de restricciones (DWORKIN, 1978: 31).
La discrecionalidad, por lo tanto, es un concepto relativo. Se
refiere a una determinada norma o autoridad cuya área de libertad
puede ser reglada. Interpretar la discrecionalidad como un concepto
relativo es equivalente a aceptar que la discreciona- lidad es
limitada, cualquiera que sean esos límites. En palabras de LORD
SCARMAN,
Los sistemas jurídicos difieren en la amplitud del poder
discrecional que se concede a los jueces; pero en las sociedades
desarrolladas existen límites establecidos, más allá de los cuales
los jueces no pueden ir. La Justicia en tales sociedades no deja a
los jueces sin guía, aunque experimentados, son sabios sentados
bajo el frondoso árbol de roble [House of Lords [1980], 1 All E.R.
529, especialmente 551].
Siguiendo este enfoque correcto, voy a tomar a la discrecionalidad
desde el principio como un concepto restringido o relativo.
Consecuentemente, voy a renunciar a cualquier discusión de la
visión escéptica radical de algunas corrientes del realismo jurídico o
del movimiento de derecho libre (KANTOROWICZ, 1906), de que la
discrecionalidad es ilimitada y permite la libertad absoluta.
Cualquier posición que considere la discrecionalidad como absoluta
tendría que interpretar una sentencia como completamente
arbitraria, la cual continúa siendo una opinión un tanto inverosímil.
3. Importancia y relevancia
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