La precariedad en la gestión de los bienes de uso público. Entre la conservación y la explotación de los bienes de uso público
| Autor | Julián Andrés Pimiento Echeverri |
| Páginas | 637-703 |
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El Estado concedente sigue siendo señor y dueño del terreno
concedido; la Compañía debe sentirse feliz de entregarle tanto los
lugares donde se ubicará la línea telegráfica como de cumplir la
prestación consistente en su mantenimiento. La Compañía ya no es
solamente precarista, sino que se encuentra sometida a la corvea.
Esto es el derecho feudal; pero el feudalismo es natural al hombre y
aun a la Administración.
m. hauriou1
¡Existen palabras que, se podría pensar, fueron forjadas
para aterrorizar al candidato a la ocupación del dominio público!
Eso ocurre con el término ‘precariedad’.
max querrien2
36. Las evoluciones recientes del derecho de dominio público, en el derecho
comparado, permiten entrever las bases de su desarrollo futuro. El régimen jurí-
dico fundado exclusivamente en la idea de conservación de la propiedad pública o
de la afectación al uso público o al servicio público, se debe remplazar por la idea
de explotación social y económica. Sin embargo, no son ideas contradictorias;
la explotación del bien conlleva siempre su conservación, por lo tanto lo que se
busca no es suprimir las reglas de protección de los bienes de uso público, sino
analizar bajo una nueva luz los principios del artículo 29 de la Constitución y
adecuarlos para que estos bienes cumplan los fines constitucionalmente estable-
cidos. No es un asunto de poca importancia, puesto que aunque los redactores de
las normas no hayan comprendido este imperativo, quienes gestionan los bienes
públicos reclaman con urgencia un cambio de visión.
Así, la idea de explotación social y económica de los bienes de uso público,
propuesta en esta investigación, requiere la adecuación de conceptos tradicio-
nales sobre los cuales se funda el régimen jurídico de los bienes de uso público.
Hasta el momento, hemos intentado mostrar cómo esas concepciones tradicio-
nales, que se encuentran dispersas en la legislación bajo formas tan disímiles,
existen principalmente en el espíritu de los operadores jurídicos. Una de estas
cuestiones, quizás uno de los aspectos principales del derecho de los bienes de
1 Comentarios al fallo del Consejo de Estado francés, 2 de mayo de 196, Ch. de fer d’Orléans,
S. 198, 3, 6, citado por J. C. henao, Le dommage…, op. cit., p. 16.
2 M.
querrien, Le domaine public à l’heure des choix fondamentaux, jcp n, 21, p. 694.
Derecho administrativo de bienes. Los bienes públicos: historia, clasificación, régimen jurídico
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uso público, se encuentra anclada profundamente en este espíritu colectivo: la
condición precaria del ocupante. A pesar de que la precariedad es reconocida
ampliamente, con los límites a los cuales hemos hecho referencia respecto de los
vendedores ambulantes y estacionarios, se generan algunos interrogantes con
respecto a los ocupantes privativos legítimamente habilitados (sección 1). Sin
embargo, a la luz de las condiciones económicas en las que se inscribe la gestión
de los bienes de uso público, resulta necesario y pertinente adecuar el principio
de precariedad de la ocupación, la cual debe generar el reconocimiento de los
derechos reales respecto de esos bienes a favor del ocupante privativo (sección 2).
seccin 1. sobre la necesidad del principio
de la precariedad de la ocupacin privativa
en el derecho actual
361. La precariedad es, como lo hemos dicho, uno de los principios de toda
ocupación privativa; resta elucidar cuál es su contenido y las consecuencias de
su aplicación en el marco de la explotación social y económica de los bienes de
uso público. Esta cuestión genera un interés mayor en el análisis del régimen
jurídico de los bienes públicos en razón a una influencia cruzada que es producto
de una evolución centrada en dos aspectos: por una parte, al tomarse en cuenta
la importancia del ocupante en la gestión de los bienes de uso público, este pasa
de ser un simple particular beneficiario de un favor o una tolerancia por parte
del poder público, a ser un colaborador de la Administración a fin de lograr la
afectación del bien, pero también y en lo que al ocupante respecta constituye
una fuente importante de ingresos financieros; por la otra, se puede constatar
también una evolución en la calificación que se les puede dar a los derechos de
las personas públicas sobre esos bienes; es decir, se trata de bienes sometidos al
régimen de la propiedad pública.
Así, el reconocimiento de la propiedad pública ha permitido, a través de
los derechos reales, analizar las ocupaciones privativas desde una perspectiva
novedosa. Toda la cuestión de la precariedad descansa sobre la evolución de los
dos conceptos a los que nos hemos referido, ya que su análisis se debe realizar
partiendo de la configuración de derechos a favor del ocupante privativo. En un
enfoque clásico, el análisis que se ha realizado parte de la dualidad de la ocupa-
ción, generada a su vez por la dualidad inherente a los títulos de habilitación;
según la doctrina clásica, si el título habilitante de la ocupación privativa puede
tener una doble naturaleza, unilateral o bilateral, la precariedad debe seguir esta
lógica. Habría entonces una precariedad que concede el derecho a una indem-
La precariedad en la gestión de los bienes de uso público 639
nización –en el caso de las ocupaciones nacidas de un contrato– y otra que no
concede este derecho –para aquella derivada de las ocupaciones privativas nacidas
de autorizaciones unilaterales3.
Sin embargo, si la competencia de las administraciones de revocar o de ne-
gar la renovación de las autorizaciones administrativas de ocupación privativa
de los bienes de uso público tiene carácter discrecional, el derecho a la indem-
nización no puede seguir esta lógica. En efecto, si esta competencia discrecional
encuentra su fundamento en la cláusula del Estado de Derecho, según la cual
el interés general prevalece sobre los intereses particulares (§1), principio que
adquiere una importancia particular en la gestión de los bienes de uso público,
ello no significa que los intereses privados no tengan importancia alguna o que
desaparezcan. La cuestión que se debe resolver es la de encontrar los elementos
que permitirán el equilibrio deseado entre los derechos del administrado y los
poderes de la Administración, a la luz de los desarrollos actuales del derecho de
los bienes de uso público. Es necesario analizar el derecho positivo a fin de poder
señalar sus defectos (§2).
§1. los elementos del debate: el principio
de precariedad de la ocupacin privativa
362. La precariedad de las ocupaciones privativas otorga a la Administración la
competencia de revocar o rescindir el título de habilitación cuando la condiciones
del interés general lo exijan. Es decir que nadie tiene un derecho a que se mantenga
una autorización de ocupación de los bienes de uso público. La noción de precarie-
dad descansa sobre dos ideas esenciales: una competencia administrativa para
terminar en cualquier momento con la ocupación privativa que se ha acordado
y que esa competencia se utilice para cumplir de mejor manera la satisfacción
de las necesidades del interés general. Aunque la existencia de esta competencia
administrativa no se pone en duda, su campo de aplicación y sus consecuencias,
por el contrario, han suscitado un debate profundo en la doctrina iuspublicista,
principalmente en lo que se refiere a la indemnización debida por su ejercicio;
la cuestión es de bastante importancia puesto que, como lo habíamos señalado,
el título de habilitación crea una situación favorable para el ocupante exclusivo,
3 R. martín mateo, La cláusula de precario en las concesiones de dominio público, rap, n.° 6, 1968,
pp. 9-96.
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