Los instrumentos de gestión
| Autor | Julián Andrés Pimiento Echeverri |
| Páginas | 551-634 |
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299. La gestión de los bienes de uso público, ya sea mediante actos administrati-
vos o contratos estatales, no ha sido desarrollada en el derecho colombiano; esta
constatación, que puede parecer excesiva, está matizada por la existencia de un
buen número de textos legislativos que, a pesar de ser dispersos, permiten en-
trever rasgos comunes en la gestión de los bienes de uso público. Sin embargo, la
ausencia de una teoría general de los bienes públicos en el derecho colombiano
no ha permitido una construcción coherente, más allá de los casos concretos, de
esas herramientas jurídicas. Es decir que hay una doble carencia, en cuanto a los
fundamentos y en cuanto a los principios. Algunas veces será posible vincular
esas modalidades de gestión con el poder de policía, y solamente en algunos casos
específicos será posible encontrar un acto de gestión. Es a partir del análisis de
los diferentes títulos que habilitan la ocupación privativa que podrá construirse
un esbozo de teoría general, fundada en una visión de explotación social y eco-
nómica de los bienes de uso público (sección 1). Y es bajo ese mismo ángulo que
deberá analizarse la consecuencia económica de la expedición de los títulos de
habilitación: la tasa por la ocupación privativa de estos bienes (sección 2).
seccin 1: los ttulos que habilitan la ocupacin
privativa de los bienes de uso pblico
3. La evolución de las herramientas jurídicas que permiten el uso privativo de
los bienes de uso público está marcada por el hecho de que esos bienes son una
fuente de riqueza para los propietarios públicos y para los particulares indivi-
dualmente considerados en cuanto son beneficiarios de los títulos de habilitación.
A pesar de la importancia de esos instrumentos, la realidad es que el derecho
colombiano los trata de una manera defectuosa. No hay entonces un derecho
común de las autorizaciones unilaterales de ocupación privativa o de los contra-
tos estatales que comportan una ocupación privativa; de otro lado, la regulación
existente que debería ser aplicada es incompatible con la finalidad perseguida.
El paisaje no es, sin embargo, tan sombrío; las regulaciones sectoriales han cons-
truido, según las necesidades propias de cada sector de la actividad, regímenes
que son aptos aunque, como ya se puso de presente, se encuentran dispersos;
será entonces en la definición de los títulos habilitantes y las particularidades que
estos comportan, según su naturaleza (§1), que se podrá avanzar en una tipología
de esos instrumentos, aplicable en el derecho colombiano (§2).
Derecho administrativo de bienes. Los bienes públicos: historia, clasificación, régimen jurídico
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§1. sobre una definicin de los ttulos que
habilitan la ocupacin privativa de los bienes
de uso pblico en el derecho colombiano
31. Aunque pueda afirmarse que el “título administrativo habilitante para el
aprovechamiento del dominio público –licencia o concesión–, pese a lo que a
simple vista pudiere parecer, siempre ha resultado una cuestión discutida”1, es
posible rastrear su evolución. Así, el fundamento de las autorizaciones unilate-
rales de ocupación privativa de los bienes de uso público es importante en los
debates sobre los derechos que la Administración detenta sobre esos bienes, pero
también respecto de la evolución de las concepciones que inspiran su régimen
jurídico y, de manera más general, sobre la actividad de la Administración. De
esta manera, la determinación de la naturaleza jurídica de esos instrumentos no
ha sido un tema pacífico; la cuestión puede, en el estado actual del derecho, estar
limitada a elegir entre una gestión unilateral –acto administrativo– o bilateral
–contrato estatal– (A), que son en todo caso dos instrumentos compatibles; se
debe, entonces, definir cuáles son las características de esos títulos que habilitan
toda ocupación privativa (B).
A. el ttulo habilitante: ¿acto administrativo
o contrato estatal?
32. Ante todo debe hacerse una observación: el régimen jurídico de la ocupación
privativa de los bienes de uso público ha tenido en el derecho colombiano, hasta
hoy, un tratamiento que podría calificarse como defectuoso por dos razones:
primero por las inconsistencias normativas sobre la ocupación en sí misma y, en
consecuencia, por un desarrollo disperso de la cuestión, que explica la ausencia
de principios generales que la rijan; a lo anterior se suma una cuestión que suscita
aún discusión sobre la elección entre una ocupación admitida por vía unilateral
o por la vía contractual.
Como ya hemos tenido la ocasión de explicar, las condiciones de esta habi-
litación de ocupación privativa no son claras; existe una incoherencia normativa
en lo que se refiere a la legalidad de la ocupación privativa en sí misma, puesto
1 J. laguna de paz, La autorización administrativa, Civitas, Madrid, 26, p. 47.
Los instrumentos de gestión 3
que parecería que en el derecho colombiano las ocupaciones privativas de los
bienes de uso público estuvieran prohibidas a la luz de ciertos textos normativos2.
te la construcción de obras sobre los bienes de uso público, condicionada a la
autorización previa de la autoridad competente, las leyes 4 de 1913, 9 de 1989 y
el Decreto-ley 1333de 1986 parecen condenar las ocupaciones privativas, por
considerarlas contrarias a los derechos del común. Esta prohibición, que parece
absoluta desde el punto de vista de los textos, debe ser interpretada de manera
restrictiva. Lo que se busca evitar es toda ocupación privativa permanente y sin
autorización.
La limitación así propuesta tiene un doble fundamento: de un lado, la rea-
lidad muestra que esas ocupaciones son necesarias para el cumplimiento de las
actividades vinculadas al interés general o económico, pero también al interés
mismo de los bienes sobre los que recae; y, de otro lado, desde el punto de vista
normativo, esas ocupaciones han sido siempre permitidas por las leyes sectoria-
les; así lo es para las concesiones portuarias, de obra pública, de explotación de
recursos naturales y de servicios públicos. Es decir, las ocupaciones privativas,
a pesar de la redacción de ciertas normas del derecho colombiano, no pueden
ser comprendidas como negativas o anormales, pues son a menudo necesarias o
constituyen incluso el medio normal de utilización de algunos bienes públicos3.
Esta posición es admitida por la Corte Constitucional:
2 Es también la posición de ciertos autores del siglo xix en Francia, que “se oponían al derecho de la
Administración de conceder a los particulares un título individual de ocupación de una dependencia
demanial por considerarla contraria a la afectación normal al uso de todos”; J. morand-deviller,
Droit Administratif des biens…, op. cit., p. 26. “Resulta un dominio público improductivo, que se ha
querido tener fuera del comercio, como eco del dogma del Estado liberal. Sin embargo, la adaptación
del régimen de la demanialidad pública a la evolución de la economía se tornó necesaria desde que
se manifiesta, de un lado, un desplazamiento de las actividades económicas sobre los lugares de
comunicación (infraestructuras portuarias, aeroportuarias, ferroviarias, viales), que pertenecen en
gran parte al dominio público y, de otro lado, una multiplicación de las intervenciones públicas en
la economía”; A. laget-annamaYer, Occupation du domaine public et intérêt général. D’un pouvoir
de gestion étendu des autorités domaniales à une liberté d’action encadrée, ajda, 23, p. 121.
3 “No debe pensarse sin embargo –señala Y. gaudemet– que las ocupaciones simplemente compa-
tibles no prolongan e incluso algunas veces completan la afectación del dominio. Por el contrario,
hay a menudo una cierta proximidad entre la afectación del dominio y la ocupación autorizada; la
segunda no es antagonista de la afectación demanial, sino más bien su prolongamiento y se corres-
ponde con una visión moderna y completa de esta afectación”; Y. gaudemet, Droit administratif
des biens…, op. cit., p. 234.
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