La prenda o empeño
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 859-897 |
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Capítulo segundo
La prenda o empeño
485. El gravamen prendario
Para que un deudor pueda acceder al crédito debe darle a su acreedor la tran-
quilidad suficiente de que será satisfecho totalmente. Ese “sedante patrimonial”
viene en dos presentaciones: una de ellas consiste en poner a varias personas,
y, por ende, varios patrimonios, a responder por la ejecución de la prestación,
con eso, si uno falla, el otro o los otros quedan para atender el crédito (garantía
personal o fianza). La otra presupone destinar un bien de valor suficiente para
respaldar la deuda, de modo que, de no darse el pago cumplido, se vende el bien
y con el precio que se obtenga se soluciona la deuda (garantía real) [Art. 65 C.
C.]. Esta última forma de garantía o caución tiene el carácter de derecho real y
por esta razón en este libro hacemos el estudio respectivo, aprovechando que
se vieron las nociones sobre la materia, separándonos del sistema ordinario de
abordar el tema dentro del régimen de los contratos, como lo hace el Código Civil.
Comentábamos en la introducción a esta sección que en los primeros
tiempos quien quería utilizar un bien propio para respaldar el cumplimiento de
una obligación tenía que enajenárselo al acreedor, que lo mantenía rehén y
solo lo devolvía cuando ya estaba satisfecho (fiducia cum creditore). Si todo
salía como esperaban las partes, la operación habría cumplido sus propósitos
de manera conveniente; pero si algo llegase a fallar, el mecanismo se volvía
contra el deudor, que se quedaba sin un bien cuyo valor de ordinario era con-
siderablemente superior al de la deuda, porque la zozobra de un acreedor y
en especial de un usurero no es fácil de apaciguar. Los romanos ingeniaron
un sistema para evitar ese desequilibrio, acordando que si no había pago de
la deuda, el acreedor se obligara a vender el bien (pactum de vendendo o ius
distrahendi) para cancelar la deuda con el precio; de quedar algún saldo, se le
restituiría al deudor. Más adelante el pretor romano volvió obligatorio ese pacto
e hizo otros ajustes que terminaron modificando la fisonomía de la institución
hasta el punto de convertirse en una nueva fórmula que permite al garante (el
deudor o un tercero) conservar el dominio sobre el bien ofrecido en garantía
y que recibió su propio nombre: el pignus, que pasa al Derecho y al idioma
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Derecho civil. Bienes. Derechos reales
español con el nombre de prenda, ligada al concepto de retenido o privado
de la libertad –prehendere– aunque la Academia y Corominas la derivan de
pignus a través de los idiomas romances. La etimología del término pignus,
no es fácil de rastrear.39
El pignus romano podía constituirse sobre bienes muebles o inmuebles
y presuponía la entrega del bien al acreedor para que este lo detentara y lo
devolviera al deudor una vez cumpliera su obligación o solicitara la enajenación
en subasta si no obtenía su pago. En ese entonces se permitió que los bienes
del arrendatario o colono, el explotador de una mina o el marido, respaldaran
el pago de deudas a favor de arrendadores, financistas de la explotación o a
la esposa por la dote, lo que generaba una forma de garantía automática con
bienes del deudor, con la segunda particularidad de que el bien no se entregaba
al acreedor, sino que el obligado lo conservaba en su poder hasta que se pre-
sentaba el incumplimiento, lo cual, sumado a otras modalidades terminan por
estructurar la hipoteca. Con el tiempo la hipoteca queda exclusivamente para
inmuebles (y naves o aeronaves), dejando la prenda para los bienes muebles.
Además, el Derecho de comienzos del siglo xx generó una forma de
prenda que permite al deudor conservar el bien que sirve de garantía, con lo cual
la prenda se establece ahora bajo dos modalidades: la que implica la entrega del
bien al deudor, llamada prenda con tenencia (del bien por el acreedor), “con
desapoderamiento” (del bien por parte del deudor), o “con desplazamiento”
(del bien del deudor al acreedor) y la que presupone que el deudor conserva el
bien dado en garantía, que toma el nombre de prenda sin tenencia [Arts. 1204
y 1207 C. de Co.] o sin desapoderamiento o sin desplazamiento, modalidad que
en otras latitudes toma el nombre de hipoteca mobiliaria.
486. De la prenda ordinaria (con tenencia)
Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. [Art. 2409 C. C.]
39 Gayo considera que proviene de la palabra puño (pugno) porque la prenda se entrega con la
mano, por recaer sobre muebles [D. L. XVI, 238, § 2], pero no parece ser ese el origen etimológico, más
si se tiene en cuenta que el puño no es para nada un sistema de entrega manual, a menos que sea
un golpe.
Otros derechos reales
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El contrato de prenda regulado por el Código Civil (que doy por vigente,
con las modificaciones que se señalarán en su momento) tiene por objeto la
afectación directa de un bien mueble para respaldar el cumplimiento de una
obligación y, si el deudor no cumple, el acreedor puede pedir el embargo y remate
del bien para que con el producido de la venta se le cancele su crédito o se le
indemnice el daño, aunque en algunos eventos puede quedarse con el bien.
En el aspecto teórico, se trata de un contrato real, o sea que se per-
fecciona mediante la entrega del bien al acreedor, unilateral, ya que genera
únicamente la obligación de restitución del bien una vez se paga la deuda,40
accesorio, porque su objeto es respaldar el cumplimiento de obligaciones [Art.
1499 C. C.], de tracto sucesivo y naturalmente gratuito, aunque es posible que
un tercero pueda cobrar alguna remuneración cuando otorga prenda sobre sus
bienes para favorecer a un deudor.
En materia semántica, el término prenda sirve para designar tanto el
contrato de empeño, como el objeto del mismo y el derecho real al que da origen.
487. Constitución de la prenda
El Derecho colombiano no tenía prendas legales, ni llegó la prenda pretoria o
judicial y se aplicaba rigurosamente el principio que prohíbe al acreedor “tomar
al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por
el ministerio de la justicia” [Art. 2417 C. C.], por lo que el gravamen tenía su
origen exclusivamente en un contrato real.
Ahora, con la nueva Ley de Garantías Mobiliarias, hay que hacer un
profundo ejercicio para saber qué tipo de contrato es:
Medios de constitución.Una garantía mobiliaria se constituye mediante
contrato entre el garante y el acreedor garantizado o en los casos en los que
la garantía surge por ministerio de la ley como los referidos a los gravámenes
judiciales, tributarios o derechos de retención de que trata el artículo 48
de esta misma ley, sobre la prelación entre garantías constituidas sobre el
mismo bien en garantía. [Art. 9° L. 1676/13]
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40 Debido a que el deudor eventualmente puede estar obligado a pagar al acreedor los gastos en
que incurra en la conservación y defensa del bien pignorado, los doctrinarios convencidos de que
existen contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos lo incluyen en esta clase.
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