Prólogo
| Autor | Juan Cianciardo |
| Páginas | 9-11 |
Universidad del Magdalena
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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD POR EL LEGISLADOR
Ideas para una mejora en ex ante de las leyes en Colombia
Prólogo
Los trabajos de Ronald Dworkin y de Robert Alexy pusieron sobre la mesa,
desde nes de los 70, con una claridad hasta entonces no lograda, que todo
sistema jurídico (incluso mínimamente desarrollado), además de contar con
normas o reglas, cuenta con principios1. Los principios dieren de las reglas
por el modo en el que obligan, por su comportamiento ante una colisión y,
sobre todo, por su genealogía o por el origen de su obligatoriedad2. Aunque
los principios tienen operatividad directa, y pueden ser empleados por el
legislador y el juez sin necesidad de formalización alguna (sí de positivación3),
lo cierto es que los tres rasgos mencionados tornan como mínimo conveniente
su reglamentación (Constitución argentina, art. 14), su limitación (Ley
Fundamental de Bonn, art. 19) o su regulación (Constitución española, art.
53). Dicha actividad se encuentra en manos del legislador (como consecuencia
del principio de legalidad constitucional). Surge a partir de allí la pregunta
de cómo afrontar el desafío que plantea la posibilidad de una ley que, con el
pretexto de reglamentar, limitar o regular un derecho, en realidad lo viole. Las
preguntas son dos: a) ¿quién se encargará de enmendar el problema en caso
de que se plantee?, b) ¿cómo distinguir entre una reglamentación, limitación
o regulación aceptable de un derecho de aquella otra que no lo es?
La primera pregunta fue respondida por la Corte Suprema estadounidense en
el conocido caso Marbury v. Madison, de 18034. Con él nació la judicial review
o control de constitucionalidad, y a partir de entonces se expandió por la casi
1. Cfr. Dworkin, R.(1989). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel. y Alexy, R. (2007). Teoría de los dere-
chos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
2. Un desarrollo de estos criterios en Cianciardo, J. (2008). Principios y reglas: una aproximación desde
los criterios de distinción. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, (108), 891-906.
3. Cfr. al respecto Serna, P. (1997). Sobre las respuestas al positivismo jurídico. Persona y Derecho, 37(2),
279-314.
4. 5 U.S. 137. La bibliografía sobre este caso es abrumadora. Un enfoque interesante en Nino, C. S.
(1992-1993). A Philosophical Reconstruction of Judicial Review. Cardozo L. Rev. 799 http://dx.doi.
org/10.1525/sp.2007.54.1.23.
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