La protección del bien de uso público. El parámetro general de protección de los bienes públicos
| Autor | Julián Andrés Pimiento Echeverri |
| Páginas | 393-435 |
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193. El fundamento, en el estado actual del derecho, de un régimen especial de los
bienes de uso público reposa sobre dos ideas: el reconocimiento de la propiedad
pública y la importancia dada a la afectación como fundamento de un sistema de
conservación y de explotación de los bienes de uso público. Son dos realidades
diferentes que conllevan, de acuerdo con la presentación hecha, consecuencias
diferentes desde el punto de vista del régimen.
Así, mientras que la propiedad pública comporta las reglas aplicables a todos
los bienes públicos, el ordenamiento jurídico había tradicionalmente reservado
ciertas medidas a los bienes de uso público por el hecho de su afectación. El
tríptico de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, constituía
entonces la expresión de un régimen jurídico derivado de la afectación, siempre
teniendo en cuenta que “la afectación es el límite de toda la demanialidad pública”1.
Pero, como lo hemos visto, en el derecho colombiano se ha producido una triple
transformación: primero, la propiedad pública no sería más el lugar exclusivo
de realización del interés general, lo que ha impulsado la creación de afectacio-
nes de los bienes privados y la correlativa aplicación del tríptico de protección
a bienes distintos de los de uso público; luego, la aparición de las nuevas afecta-
ciones, cuya protección se ha mostrado necesaria, ha terminado por crear una
suerte de escala de la afectación en la que el tríptico se ha convertido en un régi-
men de carácter funcional; y, finalmente, el hecho de que la imprescriptibilidad
no se encuentre ligada a un régimen de afectación, sino que integre las reglas
aplicables a la propiedad pública.
La afectación al uso público permanece como fundamento de un régimen
jurídico especial que busca una protección estricta. Así, la inalienabilidad y la
inembargabilidad son instauradas para proteger la afectación manteniendo el
bien de uso público dentro del patrimonio público (sección 1). Pero, al lado de
esas reglas o principios de restricción se encuentra una serie de competencias de
restitución y de delimitación de los bienes de uso público que permiten proteger
la afectación mediante la determinación de la existencia de la propiedad del bien
de uso público y de su extensión (sección 2).
1 En palabras de A. de laubadère: “Seguimos creyendo, junto con M. Latournerie, que la afec-
tación da sentido a todas las reglas constitutivas del régimen de la demanialidad pública”; A. de
laubadère, Domanialité publique…, op. cit., p. 1. Cf., también, P. Yolka, La propriété publique…,
op. cit.
Derecho administrativo de bienes. Los bienes públicos: historia, clasificación, régimen jurídico
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seccin 1. la inalienabilidad y la inembargabilidad
de los bienes de uso pblico
194. La aproximación tradicional querría que el régimen jurídico de los bienes
de uso público fuese limitado a la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la in-
embargabilidad. Ese régimen no se va a establecer como una serie de atributos,
sino como una limitación al derecho de la propiedad pública que busca la pro-
tección de un interés especial; es entonces este interés el que justifica a su turno
la existencia jurídica de un bien y su ubicación en un patrimonio determinado.
La doctrina tradicional había considerado que esas tres limitaciones constituían
la expresión jurídica de la naturaleza del bien. En esta relación de causalidad, el
tríptico aparecía siempre en primera línea y, en consecuencia, volvía inoperante
el derecho de la propiedad, pero esta idea ha ido cambiando con la evolución del
concepto de propiedad, derivada de la necesidad de explotar social y económica-
mente esos bienes; en la actualidad se considera que es justamente porque esos
bienes son objeto de propiedad que dicha protección debe existir.
El fundamento de la protección de los bienes de uso público es pues modi-
ficado. No se trata ya de ver un reflejo de la naturaleza de los bienes, sino de un
régimen jurídico que es aplicado, según las necesidades de la afectación o de la
destinación del bien al interés general. Del tríptico original de protección, desde
un punto de vista positivo, no queda sino la inalienabilidad (§1) y la inembargabi-
lidad (§2) que constituyen el régimen de los bienes de uso público. Son dos reglas
que tienen una misma idea base: la protección del interés general, conservando
los bienes de uso público dentro del patrimonio público.
§1. la inalienabilidad
19. Puede decirse que la existencia de la inalienabilidad de ciertos bienes ha
sido constante, esta constante está tan presente en las legislaciones que sería
incluso fácil afirmar que es tan antigua como la idea de propiedad. En efecto, el
reconocimiento de un derecho a apropiarse de cualquier cosa es concomitante
con la creación de límites a dicha apropiación. Habría entonces cosas sobre las
cuales no puede ejercerse la propiedad porque no pertenecen a nadie, porque
pertenecen a todos o bien porque perteneciendo a alguien el orden jurídico de-
cide limitar el ejercicio de esos derechos. Estos son tres fundamentos ligados a
la evolución de dos instituciones fundamentales: la propiedad y los bienes de
uso público. Así, si en un primer momento la inalienabilidad tenía fundamento
en la imposibilidad de las personas públicas de apropiarse de ciertos bienes, los
La protección del bien de uso público. El parámetro general de protección de los bienes públicos 39
cambios internos de la noción de propiedad han permitido aceptar la apropiación
de los bienes de uso público, pero aún era necesario limitar esos derechos para
impedir toda restricción al uso público. A esas razones que pueden ser califica-
das de teóricas, se añade una consecuencia práctica de la inalienabilidad: sirve
para evitar la reducción de un patrimonio, para obstaculizar la salida de ciertos
bienes que el ordenamiento jurídico quiere proteger. Por lo tanto, es necesario
preguntarse si, en lo que respecta a los bienes de uso público, existe una cons-
tante normativa de inalienabilidad en el derecho colombiano (A), para luego
determinar su alcance (B).
A. la prohibicin de enajenar los bienes de uso
pblico: ¿una constante en el derecho colombiano?
196. Se demostró en la primera parte del presente estudio cómo la inalienabilidad
estaba presente en el derecho romano, aplicada principalmente a las res publicae. El
derecho de recepción ha también aplicado ese principio, cuyos orígenes modernos
se encuentran en la influencia del derecho canónico. Los antiguos ordenamientos
francés y español lo han admitido como uno de los principios fundamentales del
reino desde el siglo xiii en España y en Francia2, aun si las condiciones políticas
mantenían en los príncipes grandes poderes para enajenar el dominio, y luego
solicitar su devolución. La regla de la inalienabilidad era, por el contrario, más
rigurosa al tratarse de los bienes de uso público locales, donde los funcionarios
debían responder por la integridad de los bienes pertenecientes a los munici-
pios3. Por lo tanto, hay una constante normativa alrededor de la inalienabilidad
antes de la Independencia. Surge entonces la pregunta sobre si dicha constante
fue mantenida después de su acaecimiento.
Después del periodo colonial, es posible encontrar un buen número de dis-
posiciones constitucionales sobre el tema. Los textos constitucionales, anteriores
a la Constitución de 1991, no proporcionan una regla similar a la del artículo
63 actual. De ello se concluye que la inalienabilidad de los bienes de uso públi-
co no tenía sino un rango legislativo. Además, la cuestión de los mayorazgos ha
ocultado las pistas sobre dicha prohibición. Así, las constituciones disponían
frecuentemente una cláusula según la cual “no habrá en el Estado bienes raíces
que tengan carácter de inajenables” (art. 197 Constitución de 1832). Esta fórmula
2 Supra, parte i, título i.
3 Supra, .
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