El régimen del usuario
| Autor | Julián Andrés Pimiento Echeverri |
| Páginas | 439-540 |
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22. La tercera parte del régimen jurídico de los bienes de uso público es la que
se refiere al usuario. La Constitución de 1991 puso la protección de los derechos
del individuo en el centro de la actividad de los poderes públicos, consagró un
arsenal de derechos y deberes, que rigen las relaciones entre los particulares
y entre estos últimos y la Administración, que se convierten en los límites al
ejercicio del poder público. Esos derechos, deberes y competencias tienen una
incidencia directa en la construcción de una teoría de los bienes de uso público.
Así, junto a las reglas que rigen el bien considerado en sí mismo y la persona
pública propietaria se encuentran, finalmente, los derechos de los cuales esos
bienes son el soporte material.
Surge ahora la cuestión de la naturaleza de esos derechos, la respuesta debe
hacerse teniendo en cuenta la dualidad reconocida por el ordenamiento jurídico
entre derechos fundamentales individuales y derechos colectivos (sección 1).
Pero la realidad del país ha matizado esta protección, quizás algo idealista, por un
régimen de protección del ocupante sin título haciendo un llamado a la teoría de
la confianza legítima, cuya consecuencia es la de limitar por la vía jurisprudencial
el alcance de los derechos fundamentales y colectivos ligados a los bienes de uso
público, completando de este modo el régimen del usuario (sección 2).
seccin 1. la naturaleza jurdica del usuario
del bien de uso pblico. ¿existe un derecho
al uso pblico?
226. La cuestión del uso público de un bien público hace parte de un antiguo
debate. Sería fácil afirmar que toda la teoría del dominio público –para los paí-
ses que la adoptan– tiene su fundamento en las especificidades de los bienes de
uso público1, ya sea en lo que respecta a su propiedad –habiendo desaparecido
el uso privado de los bienes, era imposible para la primera doctrina verlos como
1 De allí las dificultades de la doctrina moderna para encontrar un régimen jurídico transversal que
pueda aplicarse a todos los fenómenos que ocurran en torno a los bienes sometidos a la demania-
lidad pública. No sería falso afirmar que una de esas dificultades, quizás la más importante, tiene
como causa la integración de la categoría de los bienes afectos a un servicio público en la noción de
dominio público; el debate con respecto a la adecuación especial –ahora adecuación indispensable–
da testimonio de ello. Por otra parte, la exclusión de ciertos bienes de uso público de este último
presenta también problemas teóricos. En el derecho francés, esto ha impulsado a una parte de la
doctrina a construir la teoría de la escala de la demanialidad a la que ya habíamos hecho referencia;
cf. L. duguit, Traité…, op. cit., t. iii, p. 323; cf. supra, 11 y s.; en el derecho español, J. gonzález
garcía, La titularidad…, op. cit., en el que el reconocimiento de esas “incoherencias” es la base
Derecho administrativo de bienes. Los bienes públicos: historia, clasificación, régimen jurídico
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objeto de propiedad– o en lo que respecta a su régimen jurídico en el cual la
inalienabilidad juega un rol preponderante de protección del uso público; no es
insignificante que el primer dominio público haya estado íntimamente ligado a
esta categoría de bienes. Posteriormente el debate se centró en el uso público y
en las libertades públicas de las cuales era el sustento material, fue entonces ne-
cesario distinguir los usos comunes de los usos especiales, para intentar explicar
teóricamente las competencias –y límites– de la Administración para conceder
permisos especiales de ocupación privada de partes de estos bienes.
La doctrina tradicional reconocía dos tipos de uso sobre los bienes de uso
público: los usos comunes y los usos especiales2. A cada uno corresponde una
visión diferente del derecho de utilizar el bien; a los primeros, el ordenamiento
jurídico les otorga una fuerza superior, ligada a las libertades fundamentales del
individuo, son la regla general; a los segundos, el derecho les impone límites,
son la excepción.
La cuestión iba a tomar una dimensión diferente, en el derecho colombiano,
por la constitucionalización del ordenamiento jurídico, y los nuevos catálogos de
derechos. La pregunta que surge es, entonces, la de saber si los usuarios comu-
nes tienen un derecho al uso público. Si es así, es necesario determinar si el uso
público puede ser analizado como un derecho fundamental o como un derecho
colectivo, donde el bien jugará un rol preponderante ya que el interés no podrá,
en el uso público, ser individualizado (§1). La cuestión no es intrascendente, ya
que la calificación en uno u otro caso conlleva consecuencias importantes, prin-
cipalmente en cuanto a su protección jurisdiccional (§2).
§1. ¿es el uso pblico un derecho?
227. Que los bienes de uso público sean el sustento material de una pluralidad
de derechos es un hecho. Las libertades de locomoción, de expresión, de aso-
ciación son, quizás, las más frecuentemente reconocidas por la jurisprudencia
como relacionadas con los bienes de uso público, pero la realidad de esos bienes
permite ver un paisaje mucho más complejo. De esta manera, dichos bienes
de la tesis propuesta por el autor; en el derecho colombiano, esta dificultad se puso de relieve en
el segundo título de la primera parte de este trabajo.
2 Sobre estos temas, cf. todos los manuales y obras generales citados a lo largo de esta investigación,
principalmente en el derecho francés, Y. gaudemet, Droit administratif des biens…, op. cit., en
el derecho español, J. gonzález garcía (coord.), Derecho de los bienes públicos…, op. cit., en el
derecho argentino, M. marienhoff, Tratado…, op. cit.
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pueden ser también la base de la realización de los derechos de carácter social
o económico, como el trabajo o la educación o inclusive la condición de acceso
a otros derechos como la seguridad social. Por otra parte, los cambios sociales,
que muchas veces traen cambios jurídicos radicales, han permitido la creación
de nuevas categorías de derechos que afectan a la sociedad como un todo: los
derechos colectivos. Por lo que será necesario determinar los contenidos de los
diferentes derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico colombiano, que
se relacionan con los bienes de uso público, con el objetivo de establecer si existe
una independencia de esos derechos los unos con relación a los otros, o bien, si
se trata de varias herramientas jurídicas creadas para proteger las mismas situa-
ciones. Sin embargo, no será cuestión de entrar en el detalle de los debates sobre
las razones históricas que han permitido la creación de esas categorías, incluso si
usualmente los argumentos esbozados se referirán a esas cuestiones.
Fue demostrado como la doctrina sobre los bienes de uso público parte, tra-
dicionalmente, de la concepción liberal del Estado de derecho. Así, dichos bie-
nes están íntimamente ligados, de un lado a la realización de los derechos civiles
y políticos (de primera generación), y del otro, a una modalidad negativa de la
acción del poder público (la intervención del Estado no está legitimada sino en
la medida en que busque impedir la violación de esos derechos)3; sin embargo,
la evolución de las concepciones del Estado4 ha estado acompañada de nuevas
categorías de derechos fundamentales que tienen un contenido económico, social
o cultural, caracterizadas por los deberes públicos de progresividad en su reali-
zación. Así, el Estado se obliga también a garantizar el cumplimiento material
3 Así, “[l]a libertad no es nada distinto que la exención de constricciones ilegales; entonces, el status
negativo consiste en la pretensión jurídica que tiene el individuo al reconocimiento de la libertad
en cuestión, y en la prohibición hecha a la autoridad estatal de violar este status mediante órdenes
o constricciones que no tengan fundamento legal”; A. julio, La eficacia de los derechos fundamen-
tales…, op. cit., pp. 44-4.
4 Sobre todos estos temas, J. rincón, Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de la
administración pública, 2.a ed., Universidad Externado de Colombia, 24, p. 2 y s.
La doctrina reciente relativa a esos derechos sociales, económicos y culturales encuentra dos series
de deberes públicos. De un lado, tienen una función determinante en la construcción de las polí-
ticas públicas en lo que se refiere al deber de lograr su realización progresiva; esta función implica
el deber de no regresión en las condiciones proveídas por el Estado frente a ellos; del otro, tienen
una función de exigencia a las autoridades públicas directa y actual. Esto quiere decir que el Estado
no puede excusarse de la realización del contenido de uno de esos derechos alegando su carácter
programático, del momento en que ese contenido es actualmente exigible por los particulares.
Cf. J. rincón, Las generaciones de los derechos fundamentales…, op. cit., p. 87 y s., y A. baldasarre,
Los derechos sociales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 21.
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