Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 25355 del 11-03-2009
| Fecha | 11 Marzo 2009 |
| Número de expediente | 25355 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 25355
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J.I.G.
Aprobado: Acta No. 74
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el apoderado de la señora C.E.....H.V., contra la sentencia del 9 de agosto de 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó parcialmente la dictada el 29 de octubre de 2004 por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá y la condenó, como coautora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, le impuso una pena de 100 meses de prisión.
HECHOS
El 24 de julio de 1996 L.F.C., para la época Alcalde municipal de Zipaquirá, suscribió el Convenio Interadministrativo de obra No. 120-96 con la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva, ADCOOPGUALIVA Ltda., cuya representación estaba a cargo de C.E.H.V. en su calidad de Gerente. Su objeto, la canalización de la Quebrada El Hospital, por una cuantía de $159.866.726, estableciéndose como fechas de pago: septiembre 9, noviembre 25 y diciembre 20 de 1996.
A su turno, la Cooperativa ADCOOPGUALIVA Ltda., sin mediar autorización, desatendiendo la licitación pública y bajo la premisa de que se encontraba el municipio en emergencia sanitaria, subcontrató la celebración de la totalidad de la labor con la empresa Construsabana Limitada, Ingenieros Asociados, cuyo representante era G.S.C., a través del fraccionamiento del mismo mediante cuatro contratos de obra por un valor total de $155.070.373.92, pactándose como forma de pago un anticipo del 50% y un plazo de ejecución de cuatro meses, dándose inicio el 14 de septiembre y finalizando el 11 de diciembre.
La interventoría estuvo a cargo del Secretario de Obras Públicas, Tránsito y Transporte de la época, J.A.R.E..
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Primera de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución del 8 de noviembre de 2002, acusó a C.E.H.V. y G.S.C. como autores del delito de peculado por apropiación, en concurso con contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; a J.A.R.E. del delito de peculado culposo. Precluyó a favor de L.F.C.R.[1].
Apelada la providencia calificatoria la alzada correspondió a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, autoridad que el 3 de enero de 2003 confirmó el pliego de cargos elevado a C.E.H.V. y G.S.C.; acusó a L.F.C.R. del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
Mediante sentencia del 29 de octubre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a C.E.H.V. y G.S.C., como coautores del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, les impuso una pena de 4 años de prisión y las sanciones accesorias de ley. Los absolvió frente al peculado por apropiación.
El fallo fue recurrido por los condenados y por el apoderado de la parte civil. Conocida la alzada por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 9 de agosto de 2005, determinó:
i) Revocar el numeral sexto de la sentencia en cuanto absolvió a C.E.H.V. y G.S.C. como coautores del delito de peculado por apropiación.
Modificar el numeral primero del fallo en el sentido de condenar a C.E.H.V. y G.S.C. a la pena principal de 100 meses de prisión como coautores del delito de peculado por apropiación, en concurso, con el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Igualmente les impuso una pena de multa por valor de $13.167.726 más la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigente y la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal de prisión. Los condenó al pago de perjuicios materiales.
Negó la prisión domiciliaria concedida a C.E.H.V. y G.S.C., por lo que dispuso que deberían cumplir la pena de prisión en establecimiento carcelario.
ii) Revocó el fallo absolutorio respecto a J.A.R.E. y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de peculado culposo a una pena de multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha. Le impuso la pena de interdicción
de derechos y funciones públicas por el término de seis meses.
Contra el fallo de segunda instancia el defensor de C.E.H.V. interpuso casación, que fue concedida y cuya demanda fue admitida[2].
El apoderado de la parte civil intervino en el traslado en su calidad de no recurrente.
Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal[3], la S. resuelve de fondo.
LA DEMANDA
El casacionista formuló dos censuras:
Primer cargo.
Causal primera, violación directa de la ley sustancial.
Se ocupó en este primer reproche del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, definido en el artículo 146 del Código Penal de 1980 –vigente para la época de los hechos- con las modificaciones contenidas en el artículo 57 de la Ley 80 de 1.993, destacando para su estructuración: (i) la concurrencia de un servidor público; (ii) que por razón de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales; (iii) que tenga el propósito de obtener un provecho ilícito, para sí, para el contratista o para un tercero y, (iv) que exista dolo.
Concluyó que los falladores de instancia basaron su decisión en dos puntuales hechos: i) que en la contratación efectuada entre la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva, ADCOOPGUALIVA Ltda. y la empresa Construsabana Limitada, Ingenieros Asociados, para la ejecución del Convenio Interadministrativo, se imponía acudir al mecanismo de la licitación pública, y ii) que la suscripción de los cuatros contratos se efectuó con el propósito de eludir la licitación pública. El fundamento de sus reproches:
1) Existió emergencia sanitaria –circunstancia puesta de presente por C.E.H.V. y corroborada por G.S.C.- la que fuera debidamente declarada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el 24 de julio de 1995, luego la acusada consideró estar en la legalidad.
2) Se ofreció desacertada la sutil diferencia entre emergencia sanitaria y urgencia manifiesta que el sentenciador estableció, la que no existe al interior del contenido conceptual y jurídico como que los vocablos urgencia y emergencia son iguales. En aras de soportar su raciocinio acudió al Diccionario de la Real Academia de la Lengua. En suma: son absolutamente equivalentes, tienen el mismo significado y representan las mismas situaciones objetivas de gravedad e inminencia fáctica.
3) Con apoyo en la argumentación reseñada precisó que sí se observaron los requisitos legales en el contrato celebrado entre la Cooperativa y la firma particular de ingenieros. La contratación era legalmente permitida, luego el delito imputado no se dio por ausencia de tipicidad y en consecuencia, se produjo una violación directa de la ley sustancial.
4) En acápite aparte y bajo el mismo reproche sostuvo que el fraccionamiento del contrato no estaba proscrito por la Ley 80 de 1.993 como que su prohibición estaba soportada en el artículo 56 del Decreto 222 de 1983, cuya vigencia expiró con la Ley de Contratación; y, además, porque tratándose de una urgencia manifiesta, la licitación no era necesaria y la contratación resultaba legal.
Segundo cargo.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1.995 por inexistencia de dolo, luego la conducta es atípica. Ello conllevó al desconocimiento de los artículos 10 del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal. Sus argumentos se centraron en el delito de peculado por apropiación:
1) El juez de primera instancia consideró inexistente el dolo en el comportamiento de la acusada, sin embargo, el Tribunal configuró de manera extraña y arbitraria el dolo eventual.
2) El elemento subjetivo doloso se integra a la conducta y consecuentemente al interior del tipo penal, luego si la conducta –peculado por apropiación- se ha previsto como dolosa y éste no se da, resulta atípica y...
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