Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 17151 del 12-05-2004
| Número de expediente | 17151 |
| Fecha | 12 Mayo 2004 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 17151
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados PonentesALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 40
Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS:
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado W.B.P. contra la sentencia de diciembre 15 de 1.999 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la emitida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de la misma ciudad el 18 de junio del precitado año -modificándola en relación con la pena de prisión impuesta- al hallar responsable al sindicado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años -en concurso homogéneo y sucesivo- siendo ofendida J.P.G. ROJAS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Así fueron condensados por el ad quem en la sentencia recurrida:
“La menor J.P.G. ROJAS nació el 18 de mayo de 1983. W.B.P. conoció a la madre de J.P. cuando ésta tenía ocho años de edad, hizo vida marital con aquélla, conviviendo los tres bajo un mismo techo.- Cuando J.P. contaba con 13 años de edad, BOLIVAR PINEDA la accedió carnalmente; así continuaron sus relaciones, hasta que en el mes de junio de 1997 quedó embarazada, naciendo un niño el 1° de abril de 1998.- Conocida la anterior situación por el padre legítimo de J.P., éste formuló denuncia penal contra W.B.P....”
Luego de una brevísima investigación previa, la Fiscalía dispuso adelantar formal proceso, ordenando la vinculación del imputado, la que se materializó a través de indagatoria una vez atendida por aquél la citación efectuada (fl 24). En su momento y mediante interlocutorio de abril 7 de 1999 se le definió situación jurídica con detención preventiva, imputándosele a BOLÍVAR PINEDA autoría de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 303 CP derogado), agravado por la causal 2ª del artículo 306 ídem, dado el carácter que ostentaba el agente que llevó a la mujer a depositar en él su confianza. Al mismo tiempo se le negó la libertad provisional y se dispuso su captura, la que se ejecutó con posterioridad.
Luego de practicadas algunas pruebas testimoniales, de negársele la excarcelación insistentemente demandada y de concedérsele la detención domiciliaria, el sindicado solicitó se le dictara sentencia anticipada (fl 124), lo que condujo al instructor a realizar en junio 1° de 1999 la diligencia de imposición de cargos, los cuales se concretaron sobre igual imputación a la formulada en la medida de aseguramiento, precisándose ya la configuración del concurso homogéneo y sucesivo, habiendo sido aquéllos -con esta adición- aceptados sin condicionamiento alguno (fl 131).
La mencionada actuación abrió paso al proferimiento de la sentencia de primer grado por parte del Juzgado 40 Penal del Circuito, despacho que al hallar respetadas las garantías fundamentales concretó en 62 meses y 20 días tanto la pena principal de prisión como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, al tiempo que condenó al acusado al pago de los perjuicios causados con las infracciones y le negó la condena de ejecución condicional, decisión así concebida que fue apelada por el defensor pretendiendo ante la segunda instancia una redosificación punitiva más benéfica y la consecuente concesión del mecanismo sustituto.
El Tribunal Superior de Bogotá al desatar la impugnación vertical y a través de una forma de tasación de la sanción distinta a la utilizada por el juzgado, la fijó en 58 meses y 20 días, confirmando las demás determinaciones, providencia esta última contra la cual el defensor del inculpado interpuso oportunamente el recurso extraordinario que ocupa a la Corte.
LA DEMANDA:
Con fundamento en la causal primera de casación -cuerpo primero-acusa el defensor la sentencia de incurrir en violación directa de una norma sustancial, alegando falta de aplicación de los artículos 6 y 303 “contenidos en el Decreto 2700 de1991”, aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 360 de 1997, e interpretación errónea del artículo 26 del C.P. derogado.
En el acápite “Fundamentos del cargo y de la causal aducida” explica que el Tribunal modificó la sentencia en cuanto a la pena y aplicó como base la mínima prevista en el artículo 5 de la Ley 360 de 1997 (vigente desde febrero 11 de ese año) que subrogó al 303 del C.P. esto es, cuatro (4) años de prisión y la aumentó en dieciséis (16) meses por la circunstancia de agravación reglada en el artículo 306-2 del citado estatuto. Luego, el Tribunal modificó la tasación del juzgado respecto del concurso, para aplicar por favorabilidad las normas derogadas por la Ley 360, imponiendo veinticuatro (24) meses y no treinta (30) como determinó el juzgado.
Precisa también que el ad quem reconoció la continuidad de la conducta en el tiempo, iniciada en vigencia de una ley y continuada en la otra.
Para el defensor -luego de aceptar los hechos conforme los concibieron las instancias- resulta indiscutible que las conductas ilícitas se consumaron tanto cuando se encontraba “en vigencia el artículo 303 del Código Penal expedido mediante Decreto 2700 del año de 1991” (sic), como cuando rigió la Ley 360 de 1997, esto es, con posterioridad al 11 de febrero de ese año, disposición que consagraba una pena de 4 a 10 años de prisión, a diferencia de la primera que preveía sanción de la misma especie de 1 a 6 años.
Para el censor la favorabilidad consistía en tener en cuenta la norma que preveía la pena más leve, vale decir, “la prevista en artículo 303 del Código Penal (decreto 2700 de 1991” (sic), de uno a seis años, siendo esta la base de la punibilidad, mostrándose por ello errado el procedimiento del Tribunal al precisar que no es admisible “en este caso la tesis de la ley de favorabilidad, pues la comisión del hecho punible continuó por parte del procesado, ya vigente la citada Ley 360 de 1997 y por ende, siendo ésta la que contempla la pena más grave, es la que sirve de referencia como claramente lo indica el citado artículo 26 del Código Penal”. Con ese actuar -según la censura- el fallador dejó de aplicar los artículos 303 y 6 del C.P. reguladores de la pena más ventajosa y de la favorabilidad, respectivamente.
Critica a continuación el recurrente que -contradictoriamente- el juzgador sí haya dado aplicación a la favorabilidad pero para tasar el aumento por razón del concurso, aplicando -ahí sí- el original artículo 303 sobre la base de que la mayoría de conductas similares se ejecutaron en su vigencia, toda vez “que es imposible saber el número de veces que infringió la ley mi defendido”.
Sostiene igualmente el quejoso que cuando respecto del concurso la ley alude a la pena más grave lo hace “en razón a la punibilidad de delitos diferentes que deben ser sometidos a acumulación punitiva y no un mismo delito que se ha violado sucesivamente en el tiempo bajo una misma finalidad y bajo los mismos elementos estructurantes”, como en este caso, de cara al cual -enfatiza- se está “frente a un mismo delito, una misma conducta, unos mismos hechos punibles”.
De otro lado, recalca el casacionista, para cuestionarse, que siendo un concurso homogéneo y sucesivo por qué se aplican dos normas diferentes que prevén sanciones diferentes, si la base de la pena es un mismo acceso carnal con menor de 14 años, concluyendo -en auto respuesta- que por esa razón la pena debe ser la misma.
Invocando una directriz jurisprudencial de esta Sala (abril 5 de 1974. MP Dr L.E.M.V., y en aras de justificar su tesis sobre la aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 360 de 1997, el recurrente precisa que el delito por el cual se condenó a su cliente “empezó para la vigencia de una ley, la favorable, y continuó en vigencia de la nueva ley, la restrictiva, desfavorable o más grave, por lo que el conflicto se da y también la solución [siendo] la aplicación de la ley permisiva, la menos grave, la prevista en el decreto 2700 de...
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