La realidad de la aplicación de los derechos sociales
| Autor | David Landau |
| Páginas | 299-434 |
la realidad de la aplicación
de los derechos sociales1-2
resumen
A pesar del rechazo por parte de los estadounidenses
de la posibilidad de incluir los derechos socioeconó-
micos en la Constitución de los Estados Unidos de
América o de aplicarlos, la gran mayoría de las cons-
tituciones alrededor del mundo los han incluido y las
cortes los han aplicado de manera progresivamente
agresiva y creativa. Los académicos han producido
una vasta literatura, teóricamente opulenta, sobre
la materia. Virtualmente, toda esta literatura asume
que la aplicación de los derechos sociales preten-
de el desarrollo de los grupos más desfavorecidos
y marginados. Sin embargo, las recomendaciones
consensuadas de esta literatura, de acuerdo con
1 Publicado originalmente en inglés en Harvard International Law
Journal, vol. 53, n.º 1, 2012, 189-247.
2 Quisiera agradecer a jorge Domínguez, noah feLDman, DaviD
fontana, tara grove, marK tushnet, y a los participantes en
el seminario de los martes en el Centro David Rockefeller de
estudios latinoamericanos en la Universidad de Harvard, por
sus comentarios y conversaciones acerca de este trabajo.
299
300 DaviD LanDau
académicos como Cass sunstein y marK t ushnet,
sostienen que las cortes pueden aplicar los derechos
socioeconómicos pero que deben hacerlo en una
forma débil o de una manera dialógica, en la cual
se señalen las violaciones de los derechos pero se
dejen las soluciones a cargo de las ramas del poder
político. Aquellos estudiosos sostienen que si esto se
lleva a cabo de esta manera, las cortes pueden evi-
tar tensiones severas con relación a su legitimación
democrática y su competencia. Con fundamento en
el caso específico de Colombia, en el que enfatizo
dado mi extenso trabajo en este país, y con base en
la evidencia proveniente de otros países, incluidos
Brasil, Argentina, Hungría e India, sostengo que estas
asunciones y recomendaciones están equivocadas.
De hecho, la aplicación de los derechos sociales en
su mayoría ha servido para beneficiar a los grupos
de clases media y media alta, antes que a los grupos
más desfavorecidos de la sociedad. Las cortes tienen
una mayor tendencia a proteger los derechos de
los funcionarios públicos pensionados o subsidiar
viviendas para gente de clase media que a transfor-
mar las vidas de los grupos marginados. Además,
la elección de la soluciones por parte de las cortes
tiene un efecto ingente sobre la posibilidad de que la
intervención judicial tenga algún impacto sobre los
grupos más necesitados. Las medidas más intensas,
tales como las órdenes judiciales estructurales, son
las vías más comunes para transformar la práctica
burocrática e impactar positivamente las vidas de
los ciudadanos más pobres. La solución al problema
301Derechos sociales y límites a la reforma constitucional
de los derechos socioeconómicos es hacer que las
soluciones sean más fuertes, no más débiles.
introDuCCión
Por razones prácticas, aquí no se abordará el debate
acerca de si los derechos sociales deben incluirse o
no en las constituciones. La posición asumida por
Estados Unidos en contra de los derechos sociales es
una excepción. En nuestros tiempos, existe casi un
consenso (por fuera de Estados Unidos) en el sentido
de que los países deben incluir tales derechos en sus
constituciones.3 Además, existe una jurisprudencia
cada vez más progresiva y variada sobre lo que signi-
fican los derechos a la vivienda, a la alimentación, a la
salud, y sobre cuál es la mejor manera de aplicarlos.
Los derechos sociales no son simples derechos de
papel; han sido activamente aplicados por las cortes
alrededor del mundo.4
3 Ver Cass sunstein, Designing Democracy: What Constitutions
Do (2001) (“Una característica sobresaliente de la opinión
internacional –de hecho casi un consenso– es que los dere-
chos socioeconómicos merecen protección constitucional. La
excepción principal a este consenso es Estados Unidos”).
4 Muchos volúmenes importantes que han sido editados han
intentado aceptar la aplicación con la inclusión de prácticas
alrededor del mundo. Ver, p. ej., Courting Social Justice: Judicial
Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World
(varun gauri & DanieL m. BrinKs, eds., 2008); Social Rights Ju-
risprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law
(maLCoLm LangforD, ed., 2008); Courts and Social Transformation
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