SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45367 del 27-08-2019
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 27 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 45367 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3477-2019 |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP3477-2019
Radicación N° 45367
Aprobado acta Nº 217
Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRERAS, J.C.T.G. y RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que revocó la absolución dictada en favor de todos ellos en el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, y en su lugar condenó a los dos primeros como coautores de falsedad ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación, y al último en calidad de interviniente en las mismas conductas punibles.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. El 6 de marzo de 2007 FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRÉRAS, alcalde de Cucunubá (Cundinamarca), suscribió el Contrato de Obra Pública # 03 con la empresa Designum Ltda., representada por RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES, cuyo objeto era “ejecutar todos los trabajos relacionados [con la] TERMINACIÓN Y PUESTA EN MARCHA [de] LA PLANTA DE POTABILIZACIÓN [del] ACUEDUTO URBANO” del municipio, para lo cual, entre otras, labores, se especificó la construcción de una “TORRE DE AIREACIÓN”, estimada en $4’400.000, cantidad comprendida dentro del valor total de los ítems acordados, el cual fue de $39’790.828.
La interventoría del contrato fue asignada explícitamente a la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del municipio, a cargo de JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN, dependencia a la que, según el pacto, se impuso el deber de “revisar que la obra cumpla con las condiciones de calidad ofrecida por el contratista y con los fines estatales para los cuales fue contratado”, así como el de recibir “a entera satisfacción” “una vez revisada la obra”, suscribiendo para tal efecto la respectiva acta con el contratista, tras lo cual, según el texto del convenio, el municipio debía realizar “la liquidación del contrato, previa presentación de los siguientes documentos por parte del contratista: copia del contrato, copia de actas de iniciación y terminación de la obra, copias y adiciones si las hubo, copia de los acuerdos de ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubo lugar”, etapa que, según reza el documento, en cualquier caso el ente territorial debía llevar a cabo, incluso de manera unilateral, mediante acto administrativo susceptible de reposición.
En desarrollo del contrato el interventor y el contratista decidieron, de manera informal, no construir la torre de aireación y en su lugar llevaron a cabo otras obras que suplían la función de aquella, entre otras, la implementación de un “Módulo de sedimentación acelerada, tipo colmena”, reforzar el material de los lechos filtrantes (con 50 bultos de “GRAVAS, ARENA Y ANTRACITA”), así como construir “bridas”, “pasa muros” y un sistema de piletas y espejos de agua escalonados.
Entre julio y septiembre de 2009 la Contraloría de Cundinamarca, realizó auditoría sobre la actividad contractual de Cucunubá 2007/2008, labor en la que al verificar las cantidades de obra del citado contrato advirtieron que en el “ACTA DE RECIBO FINAL DE LA OBRA”, suscrita el 15 de mayo de 2007 por BARRIGA CONTRERAS, R. TORRES y TORRES GUZMÁN, se incluyó como construida la “TORRE DE AIREACIÓN” y no encontraron el acta de liquidación del contrato. Con base en ello el ente de control concluyó que el ítem faltante, estimado en un “VALOR $5’051.200”, habría afectado el patrimonio de la entidad territorial en igual cantidad, empero también resaltó que “las obras ejecutadas y que fue posible verificar” “no presentan sobrecostos”, “cuentan con buena calidad y se encuentran prestando servicio a la comunidad”, hallazgos de los cuales dio traslado a la Fiscalía General de la Nación el 15 de diciembre de 20091.
2. Con base en lo anterior, el 16 y 22 de julio de 2010, ante un Juez con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación llevó acabo sendas audiencias de imputación contra RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES, FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRÉRAS y JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales —según los artículos 286, 397-3 y 410 de la Ley 599 de 2000—, delitos a los que no se allanaron los citados, y por los que, a título de coautores, presentó escrito de acusación el ente investigador el siguiente el 17 de agosto2.
3. El pliego de cargos, tras varios aplazamientos, fue formalizado en audiencia celebrada el 17 de abril de 2013 ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Ubaté (Cundinamarca), cuyo titular, luego de celebrar las audiencias preparatoria y el juicio oral en varias sesiones, el 5 de junio de 2014 profirió sentencia mediante la cual, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, absolvió a los procesados de los delitos atribuidos en la acusación, pronunciamiento contra el cual los delegados de la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación interpusieron recurso de apelación3.
4. Las impugnaciones fueron resueltas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 9 de septiembre de 2014 en el sentido de revocar la absolución y en su lugar condenar a BARRIGA CONTRÉRAS y TORRES GUZMÁN como coautores, únicamente, de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en favor de terceros, así como a ROBAYO TORRES, pero en calidad de interviniente, en las mismas conductas punibles; además, la segunda instancia confirmó la exoneración de responsabilidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar que el obrar de los procesados al pretermitir la fase de “liquidación” del contrato devenía atípico.
En tal virtud, a los dos primeros les impuso las penas principales de setenta (70) meses de prisión, ochenta y seis (86) meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa en cuantía de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4’400.000); y al último le infligió iguales sanciones por unos montos —en el mismo orden— de cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días, sesenta y cuatro (64) meses y quince (15) días, y tres millones trescientos mil pesos ($3’300.000), les negó a los subrogados penales y dispuso su captura, sentencia de segundo gado contra la cual los defensores de cada uno interpusieron y sustentaron el recurso de casación4.
II. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
5. El defensor de RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES acudió al artículo 181, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, para cuestionar la decisión de condena, bajo cuyo amparo propuso dos cargos con base en los cuales solicitó su revocatoria debido a la indebida aplicación de los preceptos que tipifican los delitos atribuidos a su prohijado, y a la exclusión de los artículos 11, 20 y 22 de la Ley 599 de 2000.
5.1. En la primera inconformidad el censor dirigió su crítica a evidenciar cómo de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, respecto del delito de peculado por apropiación el contratista Estatal no puede ser sujeto activo de tal conducta cuando el respectivo contrato no implica la atribución o delegación de función pública alguna, ya que en ausencia de una tal condición aquél continúa manteniendo la calidad de particular.
Luego de extensas transcripciones de las decisiones concernientes a la anterior postura, el demandante destacó que el contrato celebrado por su defendido con la alcaldía de Cucunubá no le atribuyó función pública alguna, pues se trató de la ejecución de una obra civil, y por lo tanto como su prohijado no puede ser equiparado a servidor público en los términos de los artículos 123 de la Constitución Política, 20 del Código Penal o 56 de la Ley 80 de 1993, no podía ser condenado por el delito de peculado por apropiación, el cual exige un sujeto activo cualificado que satisfaga esa condición.
Dentro de la misma inconformidad el actor planteó que en desarrollo del Contrato de Obra Pública # 03 de 2007 celebrado por su defendido y la administración municipal, no se presentó una apropiación indebida de dineros, sino que, según las pruebas practicadas y como lo reconocieron ambas instancias, respecto de ese vínculo contractual faltó llevar a cabo la etapa de liquidación, fase en la que se habría hecho el corte de cuentas para establecer los ajustes y reconocimiento a que hubiera lugar por las obras ejecutadas por el contratista en reemplazo de la torre de aireación.
Con base en lo anterior solicitó casar el fallo de segunda instancia y dejar vigente el de primer grado en el que su representado fue absuelto del delito contra el erario.
5.2. El segundo motivo de inconformidad expuesto por el defensor de R. TORRES está vinculado a la condena por el delito de falsedad ideológica en documento público. Respecto de esa conducta aseguró que la manifestación contraria a la realidad plasmada en el acta de recibo final de la obra, relativa a que se había construido la torre de aireación, es una falsedad que debe considerarse como inocua, pues, precisamente atendidas las características de ese elemento o estructura, el cual supera los tres metros de altura y es un objeto visible o detectable por los sentidos, ningún efecto tuvo asegurar su construcción o entrega cuando en verdad ello no había ocurrido.
Agregó que tal y como lo aclaró el procesado JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN en el testimonio que rindió en el juicio, la inclusión del ítem de la torre de aireación en el acta de recibo final de la obra fue un acto de torpeza en la elaboración de ese documento, debido a la falta de experiencia de aquél en ese entonces en materia de contratación, y al exceso de trabajo por la presión de la Administración para entregar la planta de tratamiento de agua en funcionamiento, aspectos que determinaron...
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