SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 64663 del 30-10-2019
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Fecha | 30 Octubre 2019 |
| Número de sentencia | SL4738-2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala de Descongestión Laboral de Santa Marta |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de expediente | 64663 |
G.B.Z.
Magistrado ponente
SL4738-2019
Radicación n.° 64663
Acta n° 39
Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AUGUSTO CÉSAR CASTELLANO SIERRA, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2013, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I. ANTECEDENTES
Augusto César Castellano Sierra, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, desde el 1º de enero de 2005, data en que fue retirado del servicio activo y desafiliado del sistema pensional, hasta la calenda en que le otorgaron pensión de jubilación por aportes, esto es el 4 de abril de 2007; la reliquidación pensional tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; el pago indexado de las diferencias causadas; los intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; las costas y agencias en derecho.
Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 5 de abril de 1947, cumpliendo 55 años de edad en la misma calenda de 2002; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, y por tanto era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la citada norma.
Señaló que a través de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, la Caja de Previsión Municipal de Sincelejo, y el Instituto de Seguros Sociales, cotizó para pensión un total de 1.227.14 semanas, de las cuales aportó 612,14 al ISS; que mediante Resolución No. 11978 de 2006, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, de vejez, y por aportes, por cuanto el actor no cumplía la edad requerida de acuerdo a lo previsto por los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988.
Así mismo, adujo que a través de la Resolución No. 004554 de 2009, la entidad demandada revocó el acto administrativo proferido, y en su lugar, concedió «erradamente» la pensión de jubilación por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988, efectiva a partir del 5 de abril de 2007, fecha en que cumplió 60 años.
Indicó que al liquidar el monto pensional la demandada reconoció $506.957 aplicando el 75% del IBL, el cual estableció de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuantificando el salario base en $675.942, toda vez que para determinarlo se tuvieron en cuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que «según el ISS en el expediente no obran certificaciones salariales para los ciclos con EMPAS E.S.P.»
Adujo, que mediante Resolución No. 00013727 de 2010, la entidad demandada resolvió negativamente derecho de petición radicado el 20 de enero de 2010; donde solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 1º enero de 2005 hasta el 4 de abril de 2007, la reliquidación pensional, los ajustes legales, la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios por retardo en el pago de mesadas pensionales; argumentando que el actor no cumplía el tiempo de servicios para acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985, quedando agotada la vía gubernativa.
Estimó, que en el presente caso debió reconocerse pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 «modificada por el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985», en aplicación al principio de favorabilidad, toda vez que el actor es beneficiario del régimen de transición, igualmente, que para la liquidación de la pensión debe el ISS tener en cuenta los factores salariales y demás sumas de dinero que el trabajador percibió durante el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes, con el descuento a que haya lugar.
La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, manifestó ser cierto el relacionado con la presentación del derecho de petición por parte del actor y la respuesta emitida por la entidad a dicha solicitud. Respecto a los demás, dijo no ser ciertos, no constarle o constituir juicios valorativos por parte del promotor del proceso.
Resaltó, que para determinar el IBL tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la circular Nº 588 del 26 de 2004 de la Dirección Jurídica Nacional, destacando además, que el actor solo acreditó 16 años y 15 días como funcionario público, por lo que no era dable otorgar la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985.
Como excepciones, propuso la inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, no ser beneficiario del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, pago y compensación.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, Sucre, mediante fallo del 2 de marzo de 2012, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda. Impuso costas a la parte demandante.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de S.M., en providencia del 29 de abril de 2013, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado.
Previo a arribar a la anterior conclusión, el juez colegiado estableció como problema jurídico, el determinar el derecho que le asiste al actor frente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional y la reliquidación de la pensión de jubilación deprecada, en armonía con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
Consideró, que de conformidad con la interpretación del juez de primer grado, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas exigido para el reconocimiento de la pensión del actor, es el contemplado dentro del régimen anterior, «de esta forma entratándose de la transición sólo la ley 71 de 1988, permite taxativamente la acumulación de aportes en el sector público y los cotizados al ISS.»
Al efecto, citó como referentes jurisprudenciales, las sentencias CSJ rad 30694 del 19 de noviembre del 2007 y CSJ rad 42242 del 17 de mayo del 2011, providencias de las que coligió que «no es posible sumar tiempos no cotizados al seguro social con el fin de completar la densidad de semanas exigidas como requisito para acceder a la pensión de jubilación bajo las prerrogativas consagradas por la Ley 33 de 1985», en armonía con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aclaró, que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, para ello debe someterse íntegramente a las condiciones del nuevo sistema, sin que le sea dable acudir al régimen de transición.
Así mismo, precisó que el documento idóneo para liquidar la pensión son los reportes de novedad de semanas cotizadas, emitidos por la vicepresidencia del demandado, y no la certificación de salarios emitida por el empleador, pues ésta última tiene vocación probatoria en caso de que se debata la omisión de cotizaciones por el valor real de la remuneración del trabajador; en razón a ello, advirtió el colegiado que en el presente asunto no se presenta mora patronal en las cotizaciones sino diferencias de las cuales desconoce el ISS, ya que el empleador es quien hace los aportes, por tanto no es procedente realizar su cobro por ésta vía judicial.
Respecto a la reliquidación de la mesada pensional con base en la certificación del salario devengado por el trabajador el último año de servicio, indicó que ello quebrantaría la disposición legal aplicable al pensionado, pues el IBL se le debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en los últimos 10 años cotizados, ya que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho.
Al efecto consideró, que el realizar el análisis del derecho pretendido a la Luz de las preceptivas propuestas por el demandante, comporta la vulneración del principio de inescindibilidad de la ley, toda vez que el mismo pretende la aplicación de un precepto para determinar el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional y otra para determinar...
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