SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 3 nº 85059 del 11-11-2020

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

Magistrada ponente

SL4385-2020

Radicación n.°85059

Acta 42

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARGEMIRO ORTÍZ BORRERO, contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que adelantó contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA SA.

1. ANTECEDENTES

A. O.B., llamó a juicio a Supertiendas y Droguerías Olímpica SA., (f.°2 a 18 Vto), para que se declarara que: existió un contrato de trabajo desde el 15 de junio de 2009 hasta el 4 de marzo de 2017; en consecuencia, fuera condenada a reconocer y pagarle los siguientes derechos de carácter legal y convencional:

Aumentos de salario convencional, «remuneración fija u ordinaria dejada de percibir», recargos por trabajo en dominicales, festivos y horas extras, subsidio de transporte merienda, almuerzo o cena, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, intereses de cesantía, sanción por no pago de los intereses, mercado navideño, cálculo actuarial, aportes al sistema de seguridad social en salud, intereses moratorios por omisión en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST, y la indemnización por terminación del contrato, junto con las costas.

En subsidio del cálculo actuarial pidió el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, con destino a PORVENIR S.A.; y en subsidio de los intereses por mora y de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación.

Como fundamento de las pretensiones, relató que la llamada a juicio lo vinculó «mediante un contrato de trabajo verbal», en virtud del cual prestó sus servicios personales desde el 15 de junio de 2009 y hasta el 4 de marzo de 2017, fecha en la que la empleadora lo dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa.

Relató que desempeñó las funciones de «animación comercial de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA SA en la sucursal SAO 423 ubicada en Chapinero en la Ciudad de Bogotá»; laboró 12 horas diarias, de lunes a sábado; bajo las órdenes del Jefe de Mercadeo, y del personal de dirección, manejo y confianza de la sociedad demandada y cómo última remuneración recibió la suma de $1.765.000.

Describió que la encartada no pagó los derechos que reclamó en las pretensiones y que tiene derecho a prerrogativas extralegales, por cuanto en Supertiendas y Droguerías Olímpica SA., existía una organización sindical, mayoritaria en el lapso en el que tuvo vigencia su contrato, que suscribió con la llamada a juicio convenciones colectivas de trabajo con vigencias 2008-2011, 2011-2014 y 2014-2017, que son la fuente de sus reclamaciones.

Supertiendas y Droguerías Olímpica SA, se opuso a las pretensiones (f.°141 a 181), excepto a la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo. De los hechos, aceptó: la existencia de la organización sindical, y la petición que presentó el actor.

En su defensa argumentó que, el artículo 23 del CST, consagró como elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario. Adujo que, en este caso, ninguno de los mencionados elementos concurrió.

De la prestación personal del servicio, explicó que aunque el accionante ejecutó la actividad de perifoneo en «el negocio 423 dicha actividad se ejecutó sin subordinación», sin que el simple servicio, sea suficiente para dar por demostrado el nexo laboral, como se colegía de la sentencia de esta sala, con radicado CSJ SL 9 mar. 2010, rad. 36517.

Del elemento subordinación, dijo que era determinante para lo pretendido, pero que no se presentó, toda vez, que para la ejecución de la actividad de perifoneo, solo se le entregaba un listado de los productos, descuentos o jornadas especiales a promocionar, sin que se le diera ninguna directriz, en cuanto a la forma y cantidad en que «debía ejercer la promoción».

Resaltó que el perifoneo no era usual o habitual, sino que dependía de la disponibilidad de A.O., y la necesidad que tuviera la llamada a juicio de promocionar algún producto.

Como excepciones de mérito, propuso las de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, y buena fe.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 4 de diciembre de 2018 (CD a f.°355), en el que dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor A.O.B. y la empresa SUPER TIENDAS Y DROGERÍAS OLÍMPICA S.A., bajo el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, existió un verdadero contrato de trabajo a término indefinido desde el día quince (15), de junio del año 2009 hasta el cuatro (4) de marzo de 2017, en el cual el señor demandante se desempeñó en el cargo de perifoneo, vínculo que terminó por despido sin justa causa por parte de la empleadora.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA., a pagar al demandante señor A.O.B., las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

a) La suma de $10.399.405, por concepto de cesantías no pagadas durante la vigencia de toda la relación laboral.

b) La suma de $1.230.350., por concepto de intereses a las cesantías y su sanción que no se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, a razón de $615.175, por cesantías y $615.175, por la sanción, para un total de $1.230.350, por concepto de estos intereses a las cesantías.

c) La suma de $4.607.765, por concepto de prima de servicio no prescrita.

d) La suma de $3.702.907, por concepto de compensación de vacaciones no prescritas.

e) La suma de $2.292.839, por concepto de diferencias salariales adeudadas al señor demandante y no pagadas por la entidad demandada y que no se encuentran prescritos.

f) La suma de $2.069.765, por concepto de subsidio de transporte convencional adeudado al señor demandante.

g) La suma de $3.019.915, por concepto de prima de vacaciones convencional.

h) La suma de $2.674.666, por concepto de prima de navidad convencional.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA, a pagar a favor del demandante las diferencias que existieren entre el salario sobre el cual cotizó el demandante ante el fondo de pensiones PORVENIR, y el que se estableció conforme la parte motiva de la presente providencia por todo el tiempo de la relación laboral, es decir, entre el 15 de junio del año 2009 al 4 de marzo del año 2017, condenar al pago de las cotizaciones de la seguridad social en pensión sobre las diferencias que haya entre la asignación salarial sobre la cual cotizó el señor demandante como independiente y la que correspondía legal y convencionalmente conforme se precisó en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA, a pagar al demandante señor A.O.B. la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST, a razón de un día de salario por cada día de mora hasta por 24 meses, a razón de la suma de $61.715 desde el día 4 de marzo del año 2017 y hasta por 24 meses a razón de la suma de $61.715 desde el día 4 de marzo de 2017, y hasta por 24 meses o hasta su momento efectivo de pago de las sumas que son objeto de condena por prestaciones sociales y salario, y a partir del mes 25, si no se ha producido el pago a los intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación que certifique la Superintendencia Financiera.

QUINTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DORGUERÍAS OLÍMPICA., a pagar al demandante señor A.O.B. la suma de $39.792.221 por concepto de la sanción moratoria contemplada o prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de los saldos anuales de cesantías.

SEXTO: CONDENAR a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA, a pagar al demandante señor A.O.B. la suma de $9.672.022., por concepto de indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 64 del CST.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada SUPER TIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA, de las demás pretensiones invocadas en su contra por el señor demandante.

OCTAVO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto a algunas acreencias laborales conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia y no considerar necesario estudiar los demás medios efectivos.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada (…).

D., ambas partes apelaron.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 6 de marzo de 2019 (CD. a f.°367), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018, por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá para en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el señor A.O.B., por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera están a cargo de la parte demandante.

Para comenzar, el sentenciador plural, concretó el problema jurídico a resolver, en primer lugar, si había lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo; y en segundo término, si procedían las condenas impuestas por el juez de primera instancia.

Para dar solución al primer punto, expuso que el Código Sustantivo del Trabajo, consagró en los artículos 23 y 24 «los requisitos del contrato de trabajo y la presunción legal de la subordinación», cuando se presta de manera personal el servicio, de tal manera que una vez acreditada, nacía a favor de quien la...