SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47680 del 11-04-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 11 Abril 2018 |
| Número de expediente | 47680 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Manizales |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP606-2018 |
F.A.C. CABALLERO
Magistrado ponente
SP606-2018
Radicación n.° 47680
Aprobado acta n.º 115
Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de GIOVANNY GIRALDO LLANOS en contra del fallo proferido, el 13 de noviembre de 2015, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, que revocó la sentencia absolutoria proferida, el 15 de mayo de esa misma anualidad, por el Juzgado Penal del Circuito con función de conocimiento de La Dorada –Caldas.
HECHOS
Fueron reseñados por el ad quem, quien a su vez los retomó del a quo, de la siguiente manera:
«Previa información que vinculaba al señor G.G.L. como integrante de una banda dedicada al micro tráfico en perímetro urbano de Puerto Salgar (Cundinamarca), el 30 de noviembre de 2011 a eso de las 05:50 horas, funcionarios de la Unidad de Investigación Criminal realizaron diligencia de allanamiento y registro de inmueble ubicado en la carrera 14 No 10-49, barrio Primero de Mayo de dicha municipalidad, lugar en el que se logró la incautación de tres (3) papeletas de sustancia pulverulenta de color y olor similares al bazuco, una (1) porción de material vegetal al parecer marihuana y una (1) bolsa plástica contentiva del mismo vegetal, procediéndose a la captura tanto de G.G.L., como de los señores M.D.L.D.G. y J.A.G.B., padres del anterior, dejados en libertad dado que la investigación se en rutó (sic) solo hacia el primero.
El material ilegal arrojó los siguientes resultado;- bazuco- en cantidad de 0.7 gramos de peso neto –mientras que para el cannabis y sus derivados arrojó un peso neto de 130.4 gramos y de sustancia vegetal verde de 1.5 gramos»[1].
ANTECEDENTES PROCALES RELEVANTES
1. El primero de diciembre de 2011, ante el Juez 2º Promiscuo Municipal de La Dorada –Caldas-, la Fiscalía solicitó se impartiera legalidad al registro y allanamiento realizado a la residencia de GIOVANNY GIRALDO LLANOS, MARÍA DORIS LLANOS DE GIRALDO y JORGE ALBERTO GIRALDO BERMÚDEZ; así como, a la captura «en flagrancia» de éstos.
2. En la misma fecha, la Fiscalía imputó al primero de los prenombrados el delito de «tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [previsto en] el artículo 346 del Código Penal»[2] (sic) y solicitó la imposición de medida de aseguramiento en su contra; absteniéndose de formular cargos a MARÍA DORIS LLANOS DE GIRALDO y JORGE ALBERTO GIRALDO BERMÚDEZ.
3. El 23 de enero de 2012 se radicó el escrito de acusación por el delito antes señalado, correspondiéndole por reparto el conocimiento del asunto al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada –Caldas-, ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio el 24 de febrero, 31 mayo del 2013 y 25 de agosto de 2014, respectivamente.
4. Culminado el debate oral, el a quo consideró que la Fiscalía a lo sumo[3] había logrado probar que GIOVANNY GIRALDO LLANOS «conservó» cierta cantidad de estupefacientes, no así que su actuar fuera el de «porte con fines de venta», y en razón a que ésta modalidad de comportamiento era notoriamente disímil a la contenida en la acusación y la solicitud de condena, resolvió proferir fallo absolutorio para garantizar tanto el principio de congruencia como los derechos al debido proceso y la defensa[4].
5. Apelada esa decisión por la Fiscalía, en sentencia del 13 de noviembre de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales la revocó y, en su lugar, emitió fallo de condena contra GIOVANNY GIRALDO LLANOS, al considerarlo autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de «conservar con fines de venta».
6. Contra la decisión de segunda instancia la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación.
La Corte tras declarar ajustada a derecho la demanda, practicó la audiencia de sustentación el pasado 15 de mayo.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Luego de aludir a la procedencia del recurso, de traer a colación in extenso la actuación procesal, así como resumir las sentencias de primer y segundo grado, el demandante propone los siguientes reproches:
Primer reparo. Con fundamento en las causales primera y segunda de casación regladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante alega que el Tribunal incurrió en una «violación directa de la ley sustancial, por errónea e indebida interpretación de lo dispuesto en el artículo 448» del prenombrado compendio normativo, atinente al principio de congruencia y, consecuentemente, afectó la estructura del debido proceso y la garantía de defensa al declarar penalmente responsable a GIOVANNY GIRALDO LLANOS por una modalidad de conducta punible diferente a la plasmada en la imputación y la acusación, que fue por la que se defendió en juicio.
Al respecto precisó el recurrente:
«si se hubiese formulado la acusación incluyendo en su núcleo fáctico la conservación de estupefacientes, con toda probabilidad que la unidad de defensa hubiera podido definir como estrategia defensiva, la estructuración de una posible o eventual carencia de antijuridicidad en la conducta endilgada.
(…)
para el suscrito recurrente [es] apenas obvio que la garantía de defensa del procesado sí se desconoció por el Juez Ad quem, por cuanto indudablemente mediante la emisión del fallo de segundo grado, se produjo un grave menoscabo a los derechos fundamentales que le asisten al acusado, en virtud del flagrante sorprendimiento a la Defensa de tamaña e inhóspita variación fáctica»[5].
Invoca se aplique la regla de interpretación expuesta por esta Corporación judicial en «sentencia de casación penal del 31 de julio de 2009, radicado 30838», entre otras tantas que cita, referentes todas ellas a garantizar el principio de congruencia y, por ende, a no permitir que el juez de conocimiento, menos aún el de segundo nivel, sorprenda a la defensa declarando penalmente responsable al investigado por una modalidad de conducta diferente a la que fue objeto de acusación.
Relieva que la «venta» o «tráfico» de estupefacientes fue la modalidad de conducta típica que la Fiscalía, tanto al momento de imputar como al acusar, seleccionó dentro de las múltiples consagradas en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, y que replicó en la solicitud de condena, pese a que durante el curso de la audiencia de juicio oral no logró probar que el acusado realizara tal actividad.
Seguidamente, llama la atención de la Corte para que se observe que la acción de «vender o traficar estupefacientes» es notoriamente disímil a la de «porte o tenencia» de sustancias alucinógenas, siendo ésta la que «arbitrariamente eligió» el Tribunal para emitir fallo de condena contra su representado, sin que «nunca, durante el curso del juicio oral, mediara solicitud de la Fiscalía» para variar la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación[6] y, por tanto, se le hubiera permitido a la defensa ejercer las labores de contradicción respecto a esa nueva modalidad de conducta punible.
Con base en lo expuesto solicita se case el fallo de condena emitido por el Tribunal, y que en su lugar se dicte sentencia absolutoria.
2. Segundo cargo. Después de enlistar las pruebas documental y testimonial que fundamentan el fallo de segunda instancia, el libelista afirma que la judicatura incurrió en un «Error de derecho por falso juicio de legalidad surgida de la manifiesta violación a las reglas de producción de la prueba que dio fundamento a la sentencia impugnada»[7].
Afirma que el ad quem erró al no advertir que las órdenes de registro y allanamiento perdieron su fundamento legal al culminarse la práctica probatoria en el juicio oral, en razón a que la Fiscalía no probó «el destino que tenían las sustancias estupefacientes halladas en el inmueble» en el que residía el acusado junto con sus padres, ni logró acreditar «las presuntas actividades de la supuesta venta», con lo cual «dejó sin fundamento» las prenombradas actuaciones investigativas, deviniendo éstas en ilegales por la «flagrante omisión a lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal».
Explica el censor así el yerro por él advertido en la decisión objeto de censura:
«desde que [la Fiscalía] ordenó la restricción del derecho a la intimidad de mi prohijado y su familia, mediante la respectiva expedición de la orden de registro y allanamiento el 17 de noviembre de 2011, en virtud de unos supuestos de hecho que como ya se dijo, se pusieron a su...
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