SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47385 del 14-11-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 14 Noviembre 2018 |
| Número de expediente | 47385 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP4903-2018 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP4903-2018
R.icación 47385
Aprobado Acta No. 382
Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA, AMPARO Á. DE FRANCO y É.D.J.M.H..
HECHOS:
En el año 2004, el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital (Corvivienda) representado legalmente por AMPARO Á. DE FRANCO, suscribió con la Universidad de Cartagena, institución del orden departamental de la cual era rector SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA, el contrato interadministrativo número 002-2004 por un valor inicial de $1.221.213.420, y una adición de $1.000.000.000, para la construcción de 84 viviendas a fin de reubicar familias afectadas de la tercera etapa de la Urbanización Nueva Granada.
En el mismo año, el Establecimiento Público Ambiental (EPA) del orden municipal, dirigido por ÉDGAR M.H., suscribió con la misma universidad, representada por el doctor HERNÁNDEZ GAMARRA los contratos interadministrativos 08-2004, 09-2004 y 010-2004 para: (i) La revegetación del Cerro de La Popa por $200.000.000, (ii) La mitigación ambiental del proceso de clausura y post clausura del relleno ambiental H. por $500.000.000 y (iii) La ejecución de obras civiles de drenajes pluviales de los callejones pocitos – sapitos del Barrio La Popa, por $500.000.
Tales acuerdos fueron cancelados el 29 y 30 de diciembre de 2004 y 4 de enero de 2005.
Los referidos contratos podrían quebrantar las reglas de contratación establecidas en la Ley 80 de 1993 (artículo 24), en cuanto no hacían parte del objeto misional del referido ente de educación superior (Ley 30 de 1992).
ANTECEDENTES PROCESALES:
Abierta la instrucción el 12 de febrero de 2007, la Fiscalía vinculó mediante diligencia de indagatoria a SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA, AMPARO Á. DE FRANCO y ÉDGAR M.H..
Clausurada la investigación, el sumario fue calificado el 2 de diciembre de 2009 con resolución de acusación en contra de los procesados, como probables autores del concurso homogéneo sucesivo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos.
Impugnada la calificación por los defensores, la Unidad de Fiscalía D. ante el Tribunal de Bogotá la confirmó mediante proveído del 13 de julio de 2011.
El juicio lo adelantó el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cartagena, despacho que una vez surtida la fase del juicio, el 23 de abril de 2014 profirió fallo condenando a HERNÁNDEZ GAMARRA, Á. DE FRANCO y MATEUS HERNÁNDEZ a las penas de 5 años de prisión, multa por 64 salarios mínimos legales mensuales y 70 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas como autores de los delitos objeto de acusación.
Les fue concedida la prisión domiciliaria.
La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cartagena, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 3 de junio de 2015, lo confirmó.
Admitidas las demandas y surtido el respectivo traslado al Ministerio Público, la Procuradora Tercera D. para la Casación Penal rindió su concepto.
LAS DEMANDAS:
1.- Demanda presentada en nombre de S.M.H.G..
Consta de dos cargos:
Primero. Violación directa por indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 57 y 93 de la Ley 30 de 1992.
El defensor planteó que las universidades, al celebrar contratos interadministrativos, no se rigen por las reglas de la contratación pública (Ley 80 de 1993), sino por las normas del derecho privado.
Aduce que los falladores consideraron que el régimen especial de contratación se aplica a las universidades cuando son contratantes y su objeto tiene relación con su misión o en áreas del conocimiento, cuando en su criterio, dicho régimen no establece excepciones y por tanto es aplicable cuando las universidades actúen como contratantes o contratistas.
A partir de esa comprensión, en el fallo censurado no se aplicó el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 y se tuvo en cuenta indebidamente la Ley 80 de 1993. Tal yerro condujo a que se exigiera el cumplimiento del requisito de selección objetiva del contratista, el cual es ajeno al derecho privado.
Los contratos interadministrativos sí se relacionan con el objeto misional de la universidad, en cuanto son parte de la expansión de sus servicios a la comunidad, cuya venta no es solo un derecho sino un deber, como fue reconocido por la Corte Constitucional en sentencia C-547 de 1994 al examinar el artículo 6 literal g) de la Ley 30 de 1992 al señalar que la educación superior y sus instituciones tienen como objetivo la promoción de la unidad nacional, la descentralización, la integración regional, la cooperación institucional con miras a que las diversas zonas del país dispongan de los recursos humanos y tecnologías apropiadas para atender sus necesidades, de modo que su actividad no está circunscrita únicamente a la formación de conocimiento y la investigación.
Los contratos de construcción de viviendas, revegetación del Cerro La Popa, mitigación ambiental, clausura del relleno sanitario H. y las obras pluviales de los callejones los pocitos – sapitos en el Barrio La Popa, tenían interés comunitario en los que se aporta experiencia y se enmarcaron dentro de la misión de la Universidad de Cartagena, motivo por el cual no se regían por la Ley 80 de 1993, sino por el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 y en razón de ello, fue aplicado indebidamente el artículo 410 del Código Penal, es decir, la conducta investigada es atípica y, entonces, se impone casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA.
Segundo. Violación directa por indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Adujo el censor que si en el fallo atacado se dijo que los contratos interadministrativos celebrados por la Universidad de Cartagena se rigen por el derecho privado, ha debido concluir que no es aplicable la Ley 80 de 1993, y por tal razón, para cuando se suscribieron los acuerdos motivo de esta investigación, no era necesario cumplir el requisito de la selección objetiva.
Con todo, se cumplieron las exigencias de la Ley 80 de 1993, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 24 literal c) que señala que los contratistas deben ser escogidos a través de licitación o concurso de méritos, salvo si se trata de contratos interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.
Esta norma que refirmaba la posibilidad de suscribir sin mayores solemnidades contratos interadministrativos, que fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, estaba vigente para cuando fueron suscritos los contratos que dieron lugar a este proceso. En esa línea, el Consejo de Estado, en providencia del 17 de octubre de 1995, señaló que salvo los de empréstito, los contratos entre autoridades públicas, se sujetan a los requisitos y formalidades dispuestas para la contratación entre particulares.
Conforme a lo anterior, el demandante consideró que los falladores aplicaron de manera indebida el artículo 410 del Código Penal, al no tener en cuenta la excepción que para la contratación estatal rige respecto de los contratos de las universidades, de manera que es necesario casar el fallo de condena y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de su asistido.
2.- Demanda presentada en nombre de AMPARO Á. DE FRANCO.
Consta de dos reproches.
Primer cargo. Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión de pruebas.
Sostiene que en el fallo impugnado no fueron apreciados varios medios de convicción de descargo, tales como la decisión por medio de la cual la Procuraduría archivó la investigación disciplinaria por los mismos hechos, tampoco el acta del Consejo Directivo No. 004-2004, la declaración del abogado M.G.G. de la Universidad de Cartagena, el análisis de conveniencia y oportunidad para la reubicación de las familias de la urbanización Nueva Granada, la declaración del ingeniero G.G., coordinador del convenio interadministrativo, la declaración de Ángela Quintana Saavedra y el informe del CTI No. 388962 del 11 de marzo de 2008.
Luego de analizar las pruebas que echa de menos, plantea que al omitir su ponderación, los falladores dieron por acreditado el proceder doloso de su representada, sin tener en cuenta que se trata de medios probatorios orientados a brindar exculpaciones en favor de AMPARO Á., razón por la cual es necesario casar el fallo de condena para, en su lugar, absolverla.
Segundo. Violación indirecta de la ley por falso raciocinio.
Señala que los falladores erraron al apreciar la indagatoria de AMPARO Á., la declaración de G.M.F. y el contenido del portafolio de servicios de la facultad de ingeniería de la Universidad de Cartagena, pruebas que dan cuenta de la promoción de obras de infraestructura vial, vivienda, hospitalaria, eléctrica, ambiental y tecnológica en todo el país por parte de dicho centro educativo.
Después de ponderar tales medios de convicción, consideró que su representada actuó convencida de que su comportamiento se encontraba ajustado a derecho, en cuanto se trató de una negociación pública bajo la asesoría de Gloria Malo Fernández, abogada con mucho conocimiento de la materia, quien le aseguró que se trataba de una contratación válida conforme a las leyes de la época y el portafolio de servicios distribuido por la Universidad de Cartagena, que daba cuenta de contratos similares con otros entes municipales y departamentales.
Con base en lo anterior, planteó que A.Á. no actuó con dolo al suscribir el contrato interadministrativo con la Universidad de Cartagena, razón por la cual es procedente la casación del...
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