SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 52321 del 13-06-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP2143-2018 |
| Fecha | 13 Junio 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | 52321 |
Magistrado Ponente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
SP2143-2018
Radicación N° 52321
(Aprobado Acta Nº189)
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
1. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado A.J.P.P., en contra de la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa y el concurso homogéneo de prevaricato por acción.
HECHOS
2. Según el escrito de acusación, el procesado PAYARES PÉREZ en su condición de Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar profirió el 11 de diciembre de 2006 una sentencia de tutela a favor de 95 maestros que reclamaban el reconocimiento de la pensión gracia y ordenó el desembolso de recursos de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
3. El referido fallo no fue acatado y el 5 de marzo de 2010, en el curso de un incidente de desacato, el funcionario ordenó mediante medida cautelar el embargo y retención provisional de los dineros de dicha entidad, hasta por $21.053’024.851,25 (veintiún mil cincuenta y tres millones veinticuatro mil ochocientos cincuenta y un pesos con veinticinco centavos), para ser girados al apoderado de los maestros.
4. Ante esta situación, la representante judicial de CAJANAL le solicitó revocar la orden al juez P.P., entre otros argumentos, debido a la inembargabilidad de dichos bienes. No obstante, mediante auto del 23 de marzo de 2010, el funcionario mantuvo en firme la decisión.
ACTUACIÓN PROCESAL
5. El 8 de julio de 2010 tuvo lugar la audiencia de formulación de imputación en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, en contra de ARNEDYS JOSÉ PAYARES PÉREZ, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa.
6. En agosto de 2010 se radicó el escrito de acusación, y en noviembre del mismo año se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. En esta última fecha se aclaró que los cargos de prevaricato eran por las decisiones adoptadas en los autos del 5 y el 23 de marzo de 2010.
7. La audiencia preparatoria tuvo lugar en las sesiones del 4 de abril y 28 de julio de 2011, y el juicio oral se llevó a cabo los días 25 de abril de 2016, 28 de noviembre de 2017 y 30 de enero de 2018.
8. El sentido del fallo condenatorio fue dado a conocer el 30 de enero de 2018, y la lectura de la decisión se efectuó el 13 de febrero del mismo año, frente a la cual el apoderado de la defensa interpuso recurso de apelación1.
LA SENTENCIA RECURRIDA
9. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena refirió que la presente actuación no afectaba el principio del non bis in ídem, debido a que si bien P.P. había sido condenado por proferir la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2006, las decisiones objeto del presente juzgamiento estaban suscritas a los autos proferidos en el trámite del incidente de desacato promovido para el cumplimiento de la aludida acción constitucional.
10. Luego, reseñó las características del delito de prevaricato por acción y concluyó que dicha conducta la había cometido el procesado cuando profirió el auto del 5 de marzo de 2010, pues contaba con otros mecanismos para ejercer las labores de vigilancia al fallo de tutela, distinto a la decisión de embargar dineros públicos y ordenar la liquidación de prestaciones económicas.
11. En ese sentido, el a quo afirmó que hubo una contradicción entre las normas del incidente de desacato y aquellas que permitían proferir una medida cautelar de embargo, y que el funcionario no estaba habilitado para ordenar esta última medida. Por ende, se evidenciaba la intención de contrariar el ordenamiento jurídico para que los solicitantes accedieran a sus pretensiones económicas.
12. La primera instancia efectuó un análisis similar en relación con el auto del 23 de marzo, mediante el cual PAYARES PÉREZ resolvió el recurso de reposición a la orden de embargo, al considerarlo contrario al ordenamiento jurídico y, además, porque con este el funcionario pudo actualizar su conocimiento sobre la inembargabilidad de estos fondos públicos y corregir el curso del proceso.
13. Al mantener la orden de embargo, en contravía con los elementos de prueba obrantes en el proceso, tales como un certificado bancario y otro de la Dirección de Presupuesto Público Nacional que certificaba la inembargabilidad de estos recursos, se evidenció que actuó en contravía de las disposiciones legales y con plena conciencia de lo que hacía.
14. En cuanto al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el Tribunal consideró que tuvo lugar cuando el procesado acudió a sus facultades jurisdiccionales como juez para disponer de los recursos mediante la orden de embargo, y porque ordenó disponer el dinero público en beneficio de los incidentantes.
15. Aunque al final la orden no se ejecutó, pues la misma no la cumplió la entidad bancaria y fue revocada en sede de tutela por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Cartagena, lo cierto es que el delito se configuró el grado de tentativa con actos idóneos e inequívocos para su consumación.
16. En definitiva, el Tribunal resolvió condenar a PAYARES PÉREZ a la pena de 48 meses de prisión por el delito más grave, esto es, por el peculado por apropiación a favor de terceros, e incrementó en 20 meses por cada una de las dos (2) conductas de prevaricato por acción. Impuso entonces la pena de 88 meses de prisión, multa de 50 SMLMV y 114,6 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
17. La decisión de primera instancia concluyó con la negativa al procesado de suspender condicionalmente la ejecución de la pena y de concederle la prisión domiciliaria.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
18. El abogado de la defensa solicitó revocar el fallo condenatorio y ordenar el archivo del proceso. De manera subsidiaria, requirió que en caso de confirmarse la sentencia condenatoria se le concediera al funcionario el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Dichos argumentos se exponen a continuación, en orden de trascendencia para el proceso:
19. Como ya lo había alegado en el curso de juicio oral, insistió en que la presente actuación debió tramitarse bajo el régimen procesal penal de la Ley 600 de 2000, y evitar así que se configurara una nulidad, ya que bajo dicha norma se surtió el proceso en contra de PAYARES PÉREZ como consecuencia del fallo de tutela que profirió el 11 de diciembre de 2006 y que hizo tránsito a cosa juzgada.
20. En contra de esa decisión se interpuso el incidente de desacato que dio origen a la orden de embargo del 5 de marzo de 2010, objeto del presente asunto. Por ende, al existir un “factor sustancial -más que cronológico-” entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, todo el proceso debió surtirse por la primera de las referidas normas, al ser más favorable, con independencia de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio.
21. El procesado tuvo en su momento la complejidad de promover que se acatara fallo de tutela -inclusive por orden del Consejo Superior de la Judicatura-, respecto del cual fue denunciado penalmente y le iniciaron una actuación disciplinaria. De esa decisión y de las órdenes para su cumplimiento existe una “unidad de conducta”, de la que hacen parte todos los hechos objeto de juzgamiento.
22. Como consecuencia de las actuaciones en su contra, fue sancionado disciplinariamente y condenado penalmente, decisión ratificada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. En esta última oportunidad se reconoció la existencia de la “unidad de conducta” en relación con los actos proferidos por PAYARES PÉREZ para hacer cumplir el fallo de tutela.
23. La emisión del fallo de la acción constitucional y los autos en el curso del incidente de desacato son acciones que se subsumen en el comportamiento inicial, como lo expuso la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación y en el escrito de acusación. Esto, debido a que comparten una misma finalidad con independencia del tiempo transcurrido entre uno y otro momento (4 años aproximadamente).
24. El Tribunal profirió sentencia condenatoria, en aplicación de la Ley 600 de 2000, al considerar como prevaricadoras las acciones de tutela que profirió el funcionario. Los mismos juzgadores conocieron del proceso seguido por las órdenes en el curso del incidente de desacato, objeto del presente juzgamiento, situación que impidió garantizar su imparcialidad.
25. No fue contraria a la ley la orden de embargo a CAJANAL contenida en el auto del 5 de marzo de 2010, puesto que se trata del reconocimiento de una prestación laboral cuyos recursos tienen el carácter de parafiscal y pueden ser embargados, más aun si el objetivo es garantizar el pago de dichas prestaciones. Esta línea argumentativa ha sido reconocida por la jurisprudencia de las altas cortes.
26. El juez tenía la facultad de tomar medidas provisionales para garantizar el cumplimiento del fallo, evento que se configuró luego de haber fracasado la sanción impuesta en el incidente de desacato debido a que no se pudo materializar el arresto en contra del gerente de CAJANAL. En ese escenario, persistía la obligación de garantizar los derechos fundamentales que se consideraron vulnerados y que tenían que ver con el pago de acreencias laborales.
27. Lo que buscaba en últimas PAYARES PÉREZ con las órdenes impartidas en el incidente de desacato, era hacer valer el imperio de la ley contenido en unas órdenes judiciales que habían hecho tránsito a cosa juzgada y que debían cumplirse. En ese contexto, está llamado a...
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